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CURSO DE DIREITO À DISTÂNCIA COM 3338 PÁGINAS!



CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA - MÓDULO I - DIREITO PENAL MÓDULO I DIREITO PENAL 1. ART. 1.º DO CP “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” 1.2. Princípio da Legalidade Previsto também na CF em seu art. 5.º, XXXIX, tem por finalidade servir como garantia política ao cidadão; garantia contendora do poder políticoestatal, contra a arbitrariedade. Compreende dois princípios: 1.2.1. Princípio da reserva legal Não há crime sem lei que o defina nem pena sem cominação legal, ou seja, somente a lei poderá descrever crimes e cominar penas. a) Aspectos Formal: • reserva absoluta da lei (somente a lei poderá veicular matéria penal). Segundo a doutrina dominante, somente a lei, em sua concepção formal e estrita, pode criar tipos e impor penas.; • taxatividade (necessidade da lei descrever o crime em todos os seus pormenores); proibição da analogia (não é admitida analogia em MÓDULO I 2/12 normas incriminadoras, somente em normas não incriminadoras é admitida a analogia, desde que seja para beneficiar o agente). Material: • tipo penal que exerce também uma função seletiva, que consiste em o legislador, por meio do tipo, selecionar, entre todas as condutas humanas, as mais perniciosas à sociedade. Em um tipo penal não pode constar condutas positivas, não perniciosas à sociedade. b) Princípios • Adequação social: de acordo com este princípio, não podem ser considerados criminosos fatos socialmente adequados, ou seja, as condutas que são aprovadas pela coletividade não podem ser consideradas criminosas pelo legislador. Existem alguns obstáculos: - costume não revoga lei, ou seja, ainda que o costume leve a norma penal ao desuso, ele não poderá revogá-la (art. 2.º da LICC); - não cabe ao Judiciário avocar para si a função típica do Poder Legislativo. • Insignificância: aplica-se aos chamados “delitos de bagatela”. Assenta-se no princípio de minimis non curat pretor (o pretor não cuida de crimes insignificantes). O tipo penal cuida do bem jurídico e da proteção do cidadão, portanto, se o delito for incapaz de ofender o bem jurídico, não haverá como enquadrá-lo no tipo. Há, no entanto, _____________________________________________________________________________ MÓDULO I 3/12 que se entender que, nestes casos, apesar do delito ser insignificante, o fato é inadequado à sociedade. • Alteridade: não podem ser punidas condutas puramente internas, que não transcendam a figura do infrator. 1.2.2. Princípio da anterioridade Não há crime sem lei “anterior” que o defina nem pena sem prévia cominação legal, ou seja, a lei que descreve um crime deve ser anterior ao fato incriminado. A irretroatividade da lei é uma conseqüência lógica da anterioridade. A lei penal só poderá alcançar fatos anteriores para beneficiar o réu. 2. IRRETROATIVIDADE 2.1. Art. 2.º, caput, do CP “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.” Lei que revoga um tipo incriminador extingue o direito de punir (abolitio criminis). A conseqüência do abolitio criminis é a extinção da punibilidade do agente. Por beneficiar o agente, o abolitio criminis alcança fatos anteriores e será aplicado pelo Juiz do processo, podendo ser aplicado antes do final do _____________________________________________________________________________ MÓDULO I 4/12 processo, levando ao afastamento de quaisquer efeitos da sentença, ou após a condenação transitada em julgado. No caso de já existir condenação transitada em julgado, o abolitio criminis causa os seguintes efeitos: a extinção imediata da pena principal e de sua execução, a libertação imediata do condenado preso e extinção dos efeitos penais da sentença condenatória (ex.: reincidência, inscrição no rol dos culpados, pagamento das custas etc.). Vale lembrar que os efeitos extrapenais, contudo, subsistem, como a perda de cargo público, perda de pátrio poder, perda da habilitação, confisco dos instrumentos do crime etc. A competência para a aplicação do abolitio criminis após o trânsito em julgado é do juízo da execução (Súmula n. 611 do STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”). 2.2. Art. 2.º, par. ún., do CP “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fato anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.” A lei nova que for mais benéfica retroage em favor do agente. 2.3. Extratividade É o fenômeno pelo qual a lei produz efeitos fora de seu período de vigência. Divide-se em duas modalidades: retroatividade e ultratividade. _____________________________________________________________________________ MÓDULO I 5/12 Na retroatividade, a lei retroage aos fatos anteriores à sua entrada em vigor, se houver benefício para o agente; enquanto na ultratividade, a lei produz efeitos mesmo após o término de sua vigência. 2.4. Art. 3.º do CP “A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.” As leis acima citadas são auto-revogáveis, ou seja, são exceções à regra de que uma lei se revoga por outra lei. Subdividem-se em duas espécies: • leis temporárias: aquelas que já trazem no seu próprio texto a data de cessação de sua vigência, ou seja, a data do término de vigência já se encontra explícito no texto da lei. • leis excepcionais: aquelas feitas para um período excepcional de anormalidade. São leis criadas para regular um período de instabilidade. Neste caso, a data do término de vigência depende do término do fato para o qual ela foi elaborada. Estas duas espécies são ultrativas, ainda que prejudiquem o agente (ex.: num surto de febre amarela é criado um crime de omissão de notificação de febre amarela; caso alguém cometa o crime e logo em seguida o surto seja controlado, cessando a vigência da lei, o agente responderá pelo crime). Se não fosse assim, a lei perderia sua força coercitiva, visto que o agente, sabendo qual seria o término da vigência da lei, poderia retardar o processo para que não fosse apenado pelo crime. _____________________________________________________________________________ MÓDULO I 6/12 3. ART. 4.º, DO CP “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.” Trata do tempo do crime, ou seja, quando o crime reputa-se praticado. Existem três teorias sobre o tempo do crime: • teoria da atividade: o tempo do crime é o tempo da ação, ou seja, é o tempo que se realiza a ação ou a omissão que vão configurar o crime; • teoria do resultado: o tempo do crime é o tempo que se produz o resultado, sendo irrelevante o tempo da ação; • teoria mista ou da ubiqüidade: o tempo do crime será tanto o tempo da ação quanto o tempo do resultado. A teoria utilizada pelo CP é a teoria da atividade. Na teoria da atividade, seja em crime permanente, seja em crime continuado, o agente, em caso de lei nova, responderá sempre de acordo com a última lei vigente, seja ela mais benéfica ou não. 4. CONFLITO APARENTE DE NORMAS O conflito ocorre quando existir: pluralidade de normas, unidade de fato, aparente aplicação de todas as normas ao mesmo fato e efetiva aplicação de somente uma das normas. O conflito existente não é real, mas sim aparente, _____________________________________________________________________________ MÓDULO I 7/12 tendo em vista que apenas uma das normas será aplicada. Estes conflitos aparentes só poderão ser solucionados por meio da observação de seus princípios, que são os princípios da especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade. 4.1. Princípio da Especialidade Lex specialis derrogat generali (lei especial derroga a geral). Se houver um conflito entre uma norma especial e uma norma geral, aplica-se a norma especial, tendo em vista que a norma especial contém todos os elementos da norma geral com mais alguns elementos denominados especializantes. 4.2. Princípio da Subsidiariedade Lex primaria derrogat subsidiariae (lei primária derroga a subsidiária). Se houver um conflito entre uma norma mais ampla e uma menos ampla, aplicase a norma mais ampla, tendo em vista que a norma subsidiária é englobada pela norma primária. Existem duas formas de subsidiariedade: • implícita: não vem expressa no tipo (ex.: constrangimento ilegal é subsidiário do seqüestro); • explícita: vem expressa no tipo (ex.: o crime previsto no art. 132 do CP é subsidiário do disparo de arma de fogo, visto que há no tipo a expressão “se o fato não constitui crime mais grave”. _____________________________________________________________________________ MÓDULO I 8/12 4.3. Princípio da Consunção Significa consumir, absorver. Um fato mais grave absorve o fato menos grave. Aqui, o conflito não se dá propriamente entre normas, mas sim no fato, tendo em vista ser um mais grave do que o outro. São espécies de consunção a progressão criminosa, antefactum não punível, postfactum não punível, crime progressivo e crime complexo. 4.3.1. Progressão criminosa Existe uma pluralidade de fatos e elementos subjetivos e uma progressividade na lesão, ou seja, cada fato será progressivamente mais grave que o outro (ex.: um sujeito tem o dolo de causar uma lesão leve na vítima; após consumado o crime o agente decide causar lesões graves na vítima; logo em seguida o agente decide matar a vítima consumando o crime. Neste caso, o homicídio absorve as lesões). 4.3.2. Antefactum não punível É um fato anterior imprescindível para a execução do fato principal (ex.: um sujeito acha uma folha de cheques, falsifica a assinatura e a utiliza para fazer uma compra. Neste caso, a falsificação é um meio necessário para a prática do crime de estelionato e se exaure com ele, ou seja, a falsificação não poderá ser utilizada para a prática de outros crimes. O estelionato absorve a falsificação. Súmula n. 17, STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”). _____________________________________________________________________________ MÓDULO I 9/12 4.3.3. Postfactum não punível Configura fato posterior irrelevante (ex.: um sujeito furta um objeto e o vende. O fato de o agente ter vendido o bem furtado é irrelevante, tendo em vista que o furto não deixará de ser punido). 4.3.4. Crime progressivo Existe um elemento subjetivo e uma pluralidade de fatos, ou seja, o crime é composto de vários atos, mas existe sempre a mesma vontade desde o início (ex.: um sujeito tem o dolo de matar a vítima; para isso utiliza-se de um instrumento qualquer que vai causando lesões, desde as leves até as gravíssimas, até chegar à consumação do crime. Neste caso, o homicídio absorve as lesões, mesmo porque o dolo era de matar a vítima). 4.3.5. Crime complexo Resulta da fusão de dois ou mais crimes (ex.: extorsão mediante seqüestro, estupro qualificado pela morte etc.). 4.4. Princípio da alternatividade Ocorre quando houver uma só norma contendo várias condutas, ou seja, várias formas de realização de um crime. _____________________________________________________________________________ MÓDULO I 10/12 5. ART. 6.º DO CP “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.” Para os crimes de espaço máximo ou à distancia (crimes executados em um país e consumados em outro) foi adotada a teoria da ubiqüidade, ou seja, a competência para o julgamento do fato será de ambos os países. Para os chamados “delitos plurilocais” (ação se dá em um lugar e o resultado em outro dentro de um mesmo país), foi adotada a teoria do resultado (art. 70 do CPP), ou seja, o foro competente é o foro do local do resultado. Nas infrações de competência dos Juizados Especiais Criminais, a Lei n. 9.099/95 seguiu a teoria da atividade, ou seja, o foro competente é o da ação. 6. ART. 10 DO CP “O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.” Os prazos podem ser de Direito Material ou de Direito Processual, com características distintas, quais sejam: • Prazos de Direito Processual (art. 798, § 1.º, do CPP): não se computa o dia do começo; o primeiro dia será o primeiro dia útil subseqüente ao dia do _____________________________________________________________________________ MÓDULO I 11/12 começo (Súmula n. 310, STF: “Quando a intimação tiver lugar na sextafeira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir”); o prazo prorroga-se até o dia útil seguinte quando terminar em domingo ou feriado; são prazos sujeitos à suspensão e interrupção; • Prazos de Direito Material (art. 10 do CP): Na sua contagem, computa-se o dia do começo como o primeiro dia, excluindo-se, por conseqüência, o dia do final; não se prorroga quando termina em domingo ou feriado (o sábado é considerado feriado), ou seja, não segue até o dia útil subseqüente. São prazos considerados “fatais”; são prazos não sujeitos à suspensão e interrupção. 6.1. Tipos de Prazo Todo e qualquer prazo que acarretar a extinção da punibilidade é prazo de direito penal. São eles: • prazo decadencial: é o prazo para que o ofendido ou seu representante legal entre com a queixa ou ofereça a representação. É um prazo de Direito Penal, visto que acarreta a extinção da punibilidade; • prazo prescricional: também é um prazo de Direito Penal, visto que acarreta a extinção da punibilidade; • perempção: é uma sanção processual, ou seja, é uma sanção ao querelante que não dá andamento ao processo (art. 60 do CPP). O prazo de 30 dias para dar andamento ao processo é considerado um _____________________________________________________________________________ MÓDULO I 12/12 prazo de direito penal, visto que o seu decurso acarreta a extinção do processo e, conseqüentemente, a extinção da punibilidade. ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO II DIREITO PENAL Teoria Geral do Crime __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 1/13 DIREITO PENAL Teoria Geral do Crime 1. CONCEITO DE CRIME Existem quatro sistemas para a conceituação de crime: • Formal. • Material. • Formal e material. • Formal, material e sintomático. Predominam dois sistemas: o formal e o material. 1.1. Conceito Material de Crime É a ação ou omissão, imputável a pessoa, lesiva ou perigosa a interesse penalmente protegido, constituída de determinados elementos e eventualmente integrada por certas condições ou acompanhada de determinadas circunstâncias previstas em lei. Nada mais é que a violação de um bem penalmente protegido. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 2/13 1.2. Conceito Formal de Crime Crime é um fato típico e antijurídico. A culpabilidade constitui pressuposto da pena. 2. ANÁLISE E CARACTERES DO CRIME SOB O ASPECTO FORMAL 2.1. Caracteres do Crime sob o Aspecto Formal Conceituamos o crime como sendo o fato típico e antijurídico. Para que haja crime, é preciso uma conduta humana positiva ou negativa. Nem todo comportamento do homem, porém, constitui delito, em face do princípio da reserva legal. Logo, somente aqueles previstos na lei penal é que podem configurar o delito. Pode-se dizer, portanto, que o primeiro requisito do crime é o fato típico. Não basta que o fato seja típico, pois é preciso que seja contrário ao direito: antijurídico. Isto porque, embora o fato seja típico, algumas vezes é considerado lícito (legítima defesa etc.). Logo, excluída a antijuridicidade, não há crime. 2.2. Fato Típico: Antijuridicidade e Culpabilidade Fato típico: é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca um resultado (em regra) e é previsto na lei penal como infração. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 3/13 2.2.1. Elementos do fato típico • Conduta humana: dolosa ou culposa. • Resultado: salvo nos crimes de mera conduta. • Nexo causal: salvo nos crimes de mera conduta e formais. • Enquadramento do fato material a uma norma penal. 2.2.2. Antijuridicidade É a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico. 2.2.3. Culpabilidade É a reprovação da ordem jurídica, em face de estar ligado o homem ao fato típico e antijurídico. Não se trata de requisito de crime, funciona como condição de imposição da pena. 2.2.4. Punibilidade É uma conseqüência jurídica do crime e não seu elemento constitutivo. Nada mais é que a aplicabilidade da função. Se a punibilidade fosse requisito do crime, extinta, resultaria a insubsistência do próprio crime, o que não ocorre. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 4/13 2.3. Requisitos Elementares e Circunstâncias do Crime Os requisitos do crime são o fato típico e a antijuridicidade. Faltando um destes, não há figura delituosa. Pode-se falar em: • Requisitos genéricos: são o fato típico e a antijuridicidade; • Requisitos específicos: são os elementos, i.e., as várias formas em que os requisitos genéricos se manifestam nas diversas figuras delituosas. 2.4. Circunstâncias São determinados dados que, agregados à figura típica fundamental, têm a função de aumentar ou diminuir a pena. Vem do latim circum stare, que significa estar ao redor. A falta de uma circunstância não faz com que desapareça o crime. P.: Qual a diferença entre elementar e circunstância? R.: É preciso estabelecer qual a conseqüência da “retirada” do elemento do contexto do fato. Quando se trata de distinguir o crime de um comportamento lícito ou de outro delito, é elementar; ao contrário, quando agrava ou atenua a sua gravidade objetiva, aumentando ou atenuando a pena, presente está uma circunstância. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 5/13 Ausência de uma elementar pode produzir dois efeitos: • Atipicidade absoluta: ocorre quando, excluída a elementar, o sujeito não responde por infração alguma; • Atipicidade relativa: ocorre quando, excluída a elementar, não subsiste o crime do qual se cuida, havendo a desclassificação para outro delito. Não se pode confundir elementar com circunstância. Aquela interfere na qualidade do crime, esta na quantidade da sanção. 2.5. Crime e Iícito Civil Não há diferença substancial entre eles. O ilícito penal é sancionado com pena, enquanto o civil produz sanções civis (indenização etc.). 2.6. Crime e Ilícito Administrativo Não existe diferença essencial. É a espécie de sanção que permite diferenciação (entre ambos). 2.7. O Crime na Teoria Geral do Direito O crime é um fato. Dentre os fatos, crime constitui um fato jurídico, pois produz efeitos jurídicos, não sendo, assim, indiferente ao Direito. Como elemento jurídico, crime é uma ação (ou omissão) humana de efeitos jurídicos involuntários. Nesta categoria, corresponde ao ilícito penal. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 6/13 2.8. Do Sujeito Ativo do Crime Sujeito ativo é quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora. Todo homem possui capacidade para delinqüir. A lei usa de algumas terminologias para se referir ao sujeito ativo, dependendo da fase processual. O Direito Material usa a expressão “agente”. No inquérito policial é “indiciado”. Durante o processo é “réu”, “acusado” ou “denunciado”. Na sentença condenatória é “sentenciado”, “preso”, “condenado”, “recluso” ou “detento”. Sob o ponto de vista biopsíquico é “criminoso” ou “delinqüente”. 3. DA CAPACIDADE PENAL 3.1. Conceito É o conjunto das condições exigidas para que o sujeito possa tornar-se titular de direitos ou obrigações no campo de direito penal. Difere da imputabilidade por se referir ao momento anterior ao crime, enquanto a imputabilidade constitui momento contemporâneo ao delito. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 7/13 3.2. Da Capacidade Penal das Pessoas Jurídicas Há algumas teorias que tentam explicar esse assunto. Duas prevalecem: • Teoria da ficção: a pessoa jurídica não tem consciência e vontade própria. É uma ficção legal. Assim, não tem capacidade penal e não pode cometer crime, sendo responsáveis os seus dirigentes; • Teoria da realidade (teoria organicista): vê na pessoa jurídica um ser geral, tendo vontade própria. Assim, pode ela delinqüir. Com a CF de 1988, inovou-se no sentido de reconhecer a admissão da responsabilidade penal da pessoa jurídica. (arts. 173, § 5.º e 225, § 3.º). A lei ambiental também assim o faz (arts. 3.º e 21 a 24). 3.3. Da Capacidade Especial do Sujeito Ativo Há crimes que podem ser cometidos por qualquer pessoa. Outros, porém, exigem determinada posição jurídica ou de fato do agente para sua configuração (ex.: funcionário público). Estes últimos recebem denominação de crimes próprios. O fenômeno da capacidade especial do sujeito ativo se reveste de relevante interesse na questão do concurso de agentes. Assim, embora sejam próprios os crimes de infanticídio e peculato, respondem por eles não somente a mãe ou o funcionário público, mas também o estranho que dele por ventura participe. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 8/13 Diferentes são os crimes de mão-própria, que são aqueles que somente podem ser praticados pelo autor em pessoa. Ex.: crime de falso testemunho. A diferença entre os crimes próprios e os crimes de mão-própria reside no fato de que os primeiros podem ser cometidos por pessoas a mando do autor, enquanto nos segundos ninguém os comete por intermédio de outrem. Há, todavia, quem pense diferente. Prevalece a posição defendida por Damásio Evangelista de Jesus. 3.4. Da Capacidade Penal em Face das Normas Permissivas Em determinados casos de exclusão da pena ou do crime, a lei penal exige capacidade especial do agente. Ex.: aborto só será legal se praticado por médico. 3.5. Do Sujeito Passivo do Crime 3.5.1. Conceito Sujeito passivo é o titular do interesse, cuja ofensa constitui a essência do crime. Para que seja encontrado, é preciso indagar qual o interesse tutelado pela lei penal incriminadora. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 9/13 3.5.2. Espécies • Sujeito passivo geral, constante ou formal: é o titular do mandamento proibitivo não observado pelo sujeito ativo – é o Estado). • Sujeito passivo eventual, particular, acidental ou material: é aquele que sofre a lesão do bem jurídico, do qual é titular –é o homem, o Estado, a pessoa jurídica e a coletividade. Os crimes em que os sujeitos passivos são coletividades destituídas de personalidade jurídica, como a família, o público ou a sociedade, são denominados vagos. 3.5.3. Posições do Estado O Estado pode figurar nas seguintes posições: • sujeito passivo formal; • sujeito passivo material; • sujeito passivo único; • sujeito passivo junto a outro sujeito passivo. 3.6. A questão do Incapaz, da Pessoa Jurídica, da Morte, dos Animais e Coisas Inanimadas Todo homem vivo pode ser sujeito passivo material de crime, quaisquer sejam suas condições. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 10/13 Dessa forma, é inegável que o incapaz possa ser sujeito passivo do delito, tais como no infanticídio, homicídio, abandono intelectual etc. Em resumo, o incapaz pode ser sujeito passivo do delito porque é titular de direito, como a vida, a integridade física etc. Quanto à pessoa jurídica, esta pode ser sujeito passivo do delito, desde que a descrição típica não pressuponha uma pessoa física. Assim, pode ser vítima de furto, dano etc. Dúvida surge quanto à possibilidade da pessoa jurídica ser sujeito passivo dos crimes contra a honra. Damásio de Jesus entende que a pessoa jurídica não pode ser vítima de calúnia quanto aos crimes comuns, podendo ser sujeito passivo da calúnia quando lhe imputarem a pratica de um crime ambiental. Ainda, como não possui honra subjetiva, não pode ser vítima de injúria, podendo ser sujeito passivo da difamação por possuir honra objetiva (reputação, boa fama etc.). No caso de injúria, pode ocorrer ofensa à honra subjetiva das pessoas que dirigem a empresa. O morto não pode ser sujeito passivo de delito, pois não é titular de direito, podendo ser objeto material do delito. O art. 138, § 2.º, do CP dispõe ser punível a calúnia contra os mortos, pois a memória dos mortos reflete na pessoa de seus parentes, que são os sujeitos passivos. O homem pode ser sujeito passivo mesmo antes de nascer, pois o feto tem direito à vida. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 11/13 Os animais e coisas inanimadas não podem ser sujeitos passivos de delito, podendo ser objetos materiais. Neste caso, os sujeitos passivos serão seus proprietários, em certos casos a coletividade (art. 64 da LCP). P.: A pessoa pode ser ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo do delito, em face de sua própria conduta? R.: Não. O homem não pode cometer crime contra si mesmo. As condutas ofensivas contra a própria pessoa, quando definidas como crimes, ofendem interesses jurídicos de outros. Aspecto interessante oferece o crime de rixa, em que os rixosos são, a um tempo, sujeitos passivos e ativos. Não se trata de exceção à regra, pois ele é sujeito ativo em relação a sua própria conduta e sujeito passivo em relação a participação dos outros. A contravenção no art. 62 do CP (embriaguez) que dispõe: “Apresentarse publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia.” O sujeito passivo é o Estado, pois ela se encontra no capítulo das infrações relativas à Polícia de Costumes. No auto-aborto, a gestante é o sujeito ativo; o feto, o passivo. Ela não é sujeito passivo porque não se pune a autolesão. 3.7. Sujeito Passivo e Prejudicado pelo Crime Geralmente, confundem-se na mesma pessoa, mas não necessariamente, como no crime de moeda falsa em que o sujeito passivo é o Estado e o prejudicado é a pessoa a quem se entregou a moeda. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 12/13 Prejudicado é qualquer pessoa a quem o crime haja causado um prejuízo material ou moral. 3.8. Do Objeto do Delito É aquilo contra ao que se dirige a conduta humana que constitui o delito. Pode ser: • Objeto jurídico: é o bem ou interesse tutelado pela norma penal; • Objeto material: é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do sujeito ativo. Às vezes, o sujeito passivo se confunde com o objeto material. A ausência ou a impropriedade absoluta do objeto material faz surgir a figura do crime impossível ou quase-crime (objeto material imprópria). Pode haver crime sem objeto material, como no caso do falso testemunho e do ato obsceno. 3.9. Do Título do Delito (nomen juris) É denominação jurídica do crime, que pressupõe todos os seus elementos. Pode ser: • Genérico: quando a incriminação se refere a um gênero de fato, o qual recebe título particular. Ex.: crime contra a vida ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 13/13 • Específico: o art. 30, in fine, do CP, que trata da comunicabilidade das elementares de natureza subjetiva, só se aplica ao título do crime, não incidindo sobre os tipos privilegiados e qualificados. ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO III DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ____________________________________________________________________________ MÓDULO III 1/10 DIREITO PENAL 1. ELEMENTOS DO FATO TÍPICO 1.1. Conduta Conduta é toda a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, voltada a uma finalidade. A omissão é uma abstenção de movimento, é um não fazer. A ação é um comportamento positivo, é um fazer. A conduta é, portanto, uma exteriorização de um pensamento por meio de uma ação ou uma omissão. Podem existir condutas ou fatos que se compõem de um único ato, havendo uma coincidência entre ato e fato (unisubsistentes). Em contrapartida, existem fatos ou condutas compostas de diversos atos (plurisubsistentes). Somente a pessoa pode praticar fato típico, visto que este pressupõe vontade e somente os seres humanos possuem vontade. Quanto à pessoa jurídica, embora haja divergência, grande parte da doutrina sustenta que não poderá praticar o fato típico por não possuir vontade. Hoje, no entanto, em relação aos crimes ambientais e crimes contra a ordem financeira, a pessoa jurídica pode praticar fato típico, sendo possível ser responsabilizada criminalmente. Não haverá conduta sem vontade. Existem algumas conseqüências: • o caso fortuito ou força maior eliminam a vontade, inexistindo a conduta e, por conseqüência, o fato típico; ____________________________________________________________________________ MÓDULO III 2/10 • os reflexos não são fato típico, visto não haver vontade; • a conduta praticada mediante coação moral, ainda que seja irresistível, não exclui a vontade; • a conduta praticada mediante coação física elimina a vontade. 1.1.1. Conduta omissiva Existem duas teorias a respeito da omissão: • teoria naturalista da omissão: a omissão é um fazer, é perceptível no mundo natural como algo que muda o estado das coisas, ou seja, a omissão dá causa ao resultado; • teoria normativa da omissão: quem se omite não faz nada e o nada não causa coisa alguma, não tem relevância causal. Excepcionalmente, porém, embora não tendo produzido o resultado, o omitente responderá por ele quando a norma lhe impuser o dever jurídico de agir. São três as hipóteses de dever jurídico de agir: • dever legal: ocorre quando o agente tiver por lei a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (ex.: os pais têm o dever legal de cuidar dos filhos; caso aconteça algo com os filhos, os pais responderão por isso); • dever do garantidor: hipótese do agente que, por lei, não tem nenhuma obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, no entanto ____________________________________________________________________________ MÓDULO III 3/10 assume essa obrigação por meio de um contrato (ex.: uma babá contratada para tomar conta de uma criança responderá pelo resultado caso aconteça algo com a criança). O garantidor também pode advir da liberalidade, ou seja, alguém que assume livremente a obrigação, independentemente de contrato; • ingerência dentro da norma: agente que, com seu comportamento anterior, criou o risco para a produção do resultado. No Direito Penal brasileiro, quando estiver presente qualquer uma dessas hipóteses, o omitente responderá pelo resultado. Não havendo nenhuma dessas hipóteses, o agente responderá apenas pela omissão de socorro. 1.1.2. Espécies de crimes omissivos Existem duas espécies de crimes omissivos: • crime omissivo próprio ou puro: quando não há dever jurídico de agir. Nesse caso, o omitente responderá por sua própria conduta e não pelo resultado; • crime omissivo impróprio, espúrio, promíscuo ou comissivo por omissão: é uma verdadeira ação que se pratica por meio da omissão, ou seja, quando estiver presente o dever jurídico de agir, a omissão se equipara a uma ação. 1.2. Resultado Para grande parte da doutrina, não há diferença entre resultado e evento, entretanto se entende que evento é qualquer acontecimento (ex.: um cachorro latindo) e resultado é a conseqüência de uma conduta humana. ____________________________________________________________________________ MÓDULO III 4/10 1.2.1. Resultado jurídico É a conseqüência jurídica do crime. Todo crime fere o bem jurídico, suscitando conseqüências nessa ordem, portanto todo crime produz um resultado jurídico. 1.2.2. Resultado Naturalístico É a modificação que o crime provoca no mundo natural, no mundo concreto (ex.: antes do furto, a vítima tinha posse do seu patrimônio). É possível que um crime exista sem um resultado naturalístico. Existe uma classificação que divide os crimes em três espécies, de acordo com a existência ou não do resultado naturalístico: • crimes materiais: são crimes que somente se consumam com a produção do resultado naturalístico, ou seja, o resultado naturalístico integra o próprio tipo penal, sendo imprescindível para a consumação do crime (ex.: homicídio, furto, seqüestro etc.); • crimes formais: são crimes em que a ocorrência do resultado naturalístico, apesar de admitida, não é relevante, pois se consumam antes desta (ex.: extorsão mediante seqüestro: o resultado naturalístico visado é a diminuição do patrimônio da vítima, a obtenção de vantagem econômica; no entanto, o crime se consuma no momento em que se seqüestra a vítima, independentemente do recebimento ou não do dinheiro); • crimes de mera conduta: o resultado naturalístico é impossível, ou seja, não existe (ex.: crime de desobediência). ____________________________________________________________________________ MÓDULO III 5/10 1.3. Nexo Causal É o elo de ligação que se estabelece entre a conduta e o resultado naturalístico. O nexo causal é uma relação ditada pelas leis da causa e do efeito. Dizer que existe nexo causal é dizer que, por meio das leis da física, a conduta provocou o resultado. 1.3.1. Teoria da equivalência dos antecedentes O Código Penal adotou a teoria da conditio sine qua non. Essa teoria prega que toda e qualquer causa que tenha contribuído, ainda que minimamente, para o resultado ingressa na cadeia causal. Não se pode, portanto, desconsiderar como causa nenhum fato, ainda que seja ínfimo para a eclosão do resultado. A teoria da conditio sine qua non não leva a nenhum absurdo punitivo. Estabelece-se um nexo físico, havendo uma relação de causalidade. É necessário, também, fixar o nexo normativo, ou seja, deve haver dolo ou culpa. O critério da eliminação hipotética pode ser chamado como o critério do “finja que não ocorreu”, ou seja, se o desaparecimento da causa fizer com que desapareça o resultado, significa que a causa não provocou o resultado. 1.3.2. Teoria da imputação objetiva Essa teoria é adotada por alguns doutrinadores. Segundo ela, não basta a relação causal para que se estabeleça o nexo causal, devendo haver um ingrediente normativo. Para a existência do nexo causal, é necessário que o ____________________________________________________________________________ MÓDULO III 6/10 agente crie uma condição de risco excepcional. Não basta a pessoa contribuir casualmente para o resultado, deverá haver um risco anormal. 1.3.3. Concausa É uma causa que concorre paralelamente à conduta, contribuindo para a produção do resultado. A reforma penal de 1984 abandonou totalmente o conceito de concausa. Se foi adotada a teoria da conditio sine qua non, não há por que fazer diferenciação entre causa e concausa, tendo em vista que tudo o que acontecer para a produção do resultado será considerado causa. 1.3.4. Espécies de causa São duas as espécies de causa: • causa dependente: é aquela que se encontra dentro da linha de desdobramento normal da conduta. É aquela que será uma decorrência lógica da conduta, encadeamento causal previsível e esperado. As causas dependentes jamais rompem o nexo causal (ex.: o agente atira na vítima, ocorre a perfuração do tórax, o rompimento de artérias, a hemorragia interna, a morte); • causa independente: é aquela que se encontra fora da linha de desdobramento causal da conduta. É uma conseqüência imprevisível, inesperada, da conduta. Por essa razão, a causa independente, por si só, poderá produzir o resultado. A causa independente se destaca da conduta, ou seja, não se sabia que, ao praticar a conduta, haveria a causa. ____________________________________________________________________________ MÓDULO III 7/10 Existem duas espécies de causas independentes: • causa absolutamente independente: além de produzir sozinha o resultado, tem uma origem completamente diversa da conduta, ou seja, ocorreria ainda que a conduta nunca tivesse sido praticada (ex.: o agente planeja a morte da vítima; quando esta está passando, antes de o agente atirar, a vítima sofre um ataque cardíaco e vem a falecer. Independentemente da conduta, o resultado aconteceria); • causa relativamente independente: produz por si só o resultado, contudo se origina da conduta, ou seja, a causa apareceu por conta da conduta e após, inesperadamente, produziu o resultado. As causas independentes podem atuar antes, depois ou durante a conduta. Quando a causa ocorre antes da conduta, chama-se “preexistente”. Quando ocorre ao mesmo tempo que a conduta, chama-se “concomitante”. Quando ocorre após a conduta, chama-se “superveniente”. 2. TIPICIDADE O tipo é o modelo descritivo da conduta contido na lei. O tipo legal é composto de elementares e circunstâncias. ____________________________________________________________________________ MÓDULO III 8/10 2.1. Elementar Vem de elemento, que é todo componente essencial do tipo sem o qual este desaparece ou se transforma em outra figura típica. Justamente por serem essenciais, os elementos estão sempre no caput do tipo incriminador, por isso o caput é chamado de tipo fundamental. Existem, no entanto, algumas figuras típicas descritas em parágrafos; essas figuras, chamadas de figuras equiparadas, são as únicas exceções. 2.2. Circunstância É aquilo que não integra a essência, ou seja, se for retirado, o tipo não deixa de existir. As circunstâncias estão dispostas em parágrafos (ex.: qualificadoras, privilégios etc.), não servindo para compor a essência do crime, mas sim para influir na pena. O crime será mais ou menos grave em decorrência da circunstância, entretanto será sempre o mesmo crime (ex.: furto durante o sono noturno; o sono é circunstância, tendo em vista que, se não houver, ainda assim existirá o furto). 2.3. Espécies de Elemento São três as espécies de elemento: • elementos objetivos ou descritivos: são aqueles cujo significado depende de mera observação. Para saber o que quer dizer um elemento objetivo, o sujeito não precisa fazer interpretação. Todos os verbos do tipo constituem elementos objetivos (ex.: matar, falsificar ____________________________________________________________________________ MÓDULO III 9/10 etc.). São aqueles que independem de juízo de valor, existem concretamente no mundo (ex.: mulher, coisa móvel, filho etc.). Se um tipo penal possui somente elementos objetivos, ele oferece segurança máxima ao cidadão, visto que, qualquer que seja o aplicador da lei, a interpretação será a mesma. São chamados de tipo normal, pois é normal o tipo penal que ofereça segurança máxima; • elementos subjetivos: compõem-se da finalidade especial do agente exigida pelo tipo penal. Determinados tipos não se satisfazem com a mera vontade de realizar o verbo. Existirá elemento de ordem subjetiva sempre que houver no tipo as expressões “com a finalidade de”, “para o fim de” etc. (ex.: rapto com fim libidinoso etc.). O elemento subjetivo será sempre essa finalidade especial que a lei exige. Não confundir o elemento subjetivo do tipo com o elemento subjetivo do injusto, que é a consciência do caráter inadequado do fato, a consciência da ilicitude; • elementos normativos: é exatamente o oposto do elemento objetivo. É aquele que depende de interpretação para se extrair o significado, ou seja, é necessário um juízo de valor sobre o elemento. São elementos que trazem possibilidade de interpretações equívocas, divergentes, oferecendo um certo grau de insegurança. São chamados de tipos anormais porque possuem grau de incerteza, insegurança. Existem duas espécies de elementos normativos: • elemento normativo jurídico: é aquele que depende de interpretação jurídica (ex.: funcionário público, documento etc.); ____________________________________________________________________________ MÓDULO III 10/10 • elemento normativo extrajurídico ou moral: é aquele que depende de interpretação não jurídica (ex.: mulher “honesta”). ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO IV DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 1/16 DIREITO PENAL 1. TIPO PENAL 1.1. Conceito e Importância do Tipo O tipo legal é um dos postulados básicos do princípio da reserva legal. A CF consagra expressamente que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5.º, inc. XXXIX), deixando à lei a tarefa de definir, descrever, os crimes. Importante destacar a teoria do tipo, concebida no ano de 1907, por Ernest Beling, segundo a qual o tipo legal realiza e garante o princípio da reserva legal. Consiste na descrição abstrata da conduta humana feita, pormenorizadamente, pela lei penal e correspondente a um fato criminoso – também chamado de tipo incriminador. O tipo é, então, um molde criado pela lei, em que está descrito o crime com todos os seus elementos, sendo que alguém cometerá um delito se realizar uma conduta idêntica à constante no modelo legal. O conceito de tipo é expresso pelo Professor Fernando Capez como “o modelo descritivo das condutas humanas criminosas, criado pela lei penal, com a função de garantia do direito de liberdade”. 1.2. Da Adequação Típica e suas Formas Adequação típica é o enquadramento do fato ocorrido concretamente ao tipo legal. Trata-se de conceito idêntico ao de tipicidade. ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 2/16 Alguns doutrinadores, porém, diferenciam, considerando a tipicidade mera correspondência formal entre o fato humano e o que está descrito no tipo, enquanto a adequação típica implica um exame mais aprofundado do que a simples correspondência objetiva, investiga-se se houve vontade, para só então efetuar o enquadramento. • Adequação típica de subordinação imediata: é o ajuste integral, perfeito entre a conduta e o tipo legal, sem que para a sua subsunção se exija o concurso de qualquer outra norma. • Adequação típica de subordinação mediata ampliada ou por extensão: o fato não se enquadra imediatamente na norma penal incriminadora, exige para isto o concurso de outra disposição, p. ex., tentativa (art. 14, inc. II, CP) e concurso de agentes (art. 29) – há necessidade de se combinar a norma contida na Parte Geral com o dispositivo da Parte Especial para que ocorra a exata modelagem da conduta à norma. As normas que ampliam o tipo penal funcionam como um elo, evitando que o fato fique sem enquadramento típico – são também chamadas de norma de extensão ou ampliação da figura típica. No caso da tentativa, a extensão ocorre no tempo, pois o modelo descritivo alcança o fato momentos antes de sua consumação – a conduta só deveria subsumir-se no tipo penal com a consumação, mas a norma que trata da tentativa faz com que retroceda no tempo e alcance o fato antes de sua realização completa. É norma de extensão ou ampliação temporal da figura típica. ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 3/16 No caso da participação, também não ocorre correspondência entre o fato e o tipo, pois o partícipe é aquele que não pratica o núcleo descrito na norma, decorrendo daí a impossibilidade de adequação direta. O art. 29, do CP liga a conduta do partícipe ao modelo legal. A extensão opera-se de uma pessoa (autor principal) para outra (partícipe), denominando-se norma de extensão ou ampliação espacial da figura típica. 1.3. Elementos do Tipo • Núcleo: designado por um verbo, p. ex., matar, subtrair, constranger, expor etc. • Sujeito ativo, em alguns casos: mãe, funcionário público etc. • Sujeito passivo: alguém, recém-nascido etc. • Objeto material: coisa alheia móvel, documento etc. No homicídio, confunde-se com o próprio sujeito passivo (“alguém” é objeto material e sujeito passivo). • Referências ao lugar, tempo, ocasião, modo de execução, meios empregados e, em alguns casos, ao fim especial visado pelo agente: durante o repouso noturno, com emprego de veneno, para obter vantagem ilícita etc. ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 4/16 2. DOLO 2.1. Conceito Existem três teorias que falam sobre o conceito de dolo: • teoria da vontade: dolo é a consciência e a vontade de praticar a conduta e atingir o resultado. É quando o agente quer o resultado; • teoria do assentimento ou da aceitação: dolo é a vontade de praticar a conduta com a aceitação dos riscos de produzir o resultado. O agente não quer, mas não se importa com o resultado; • teoria da representação ou da previsão: dolo é a previsão do resultado. Para que haja dolo, basta o agente prever o resultado. O Código Penal adotou as teorias da vontade e do assentimento: “Dolo é a consciência da vontade ou a aceitação do risco de produzir o resultado” (art. 18, I, do CP). 2.2. Espécies de Dolo 2.2.1. Dolo natural Para os finalistas, dolo é simplesmente “querer”; é a vontade, não importando a consciência da ilicitude. É uma manifestação psicológica, não havendo juízo de valor. ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 5/16 2.2.2. Dolo normativo É aquele formado pela consciência da ilicitude do ato. Para os clássicos, o dolo depende de um juízo de valor. Integra a culpabilidade e tem como elementos a vontade e a consciência da ilicitude (componente normativo). 2.2.3. Dolo genérico É a vontade de realizar o verbo do tipo sem qualquer finalidade especial. 2.2.4. Dolo específico É a vontade de realizar o verbo do tipo com uma finalidade especial. Sempre que o tipo tiver um elemento subjetivo, haverá a necessidade do dolo específico. 2.2.5. Dolo de perigo É a vontade de expor o bem a uma situação de perigo de dano. O perigo pode ser concreto ou abstrato. Quando o perigo for concreto, é necessária a efetiva comprovação de que o bem jurídico ficou exposto a uma real situação de perigo (ex.: crime do art. 132 do CP). O perigo abstrato, também conhecido como presumido, é aquele em que basta a prática da conduta para que a lei presuma o perigo (ex.: art. 10 da Lei de Arma de Fogo). Os Professores Damásio de Jesus e Luiz Flávio Gomes sustentam que os crimes de perigo abstrato não existem mais na ordem jurídica. ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 6/16 2.2.6. Dolo de dano Existe quando a vontade é de produzir uma efetiva lesão ao bem jurídico. Quase todos os crimes são de dolo de dano (ex.: furto, crimes contra a honra etc.). 2.2.7. Dolo direto Existe quando o agente quer produzir o resultado, é o dolo da teoria do resultado. 2.2.8. Dolo indireto É aquele que existe quando o agente não quer produzir diretamente o resultado. Subdivide-se em: • eventual: quando o agente não quer produzir o resultado, mas aceita o risco de produzi-lo; • alternativo: quando o agente quer produzir um ou outro resultado. 2.2.9. Dolo geral ou erro sucessivo Conhecido como erro sobre o nexo causal ou aberratio causae; ocorre quando o agente, na suposição de já ter consumado o crime, reinicia a sua atividade criminosa, e só então atinge a consumação (ex.: “A” quer matar “B” por envenenamento; após o envenenamento, supondo que “B” já estava morto, “A” joga o que imagina ser um suposto cadáver no rio e “B” acaba morrendo ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 7/16 por afogamento; nesse caso, o erro é irrelevante, o que vale é a intenção do agente, que responderá por homicídio doloso por envenenamento). 3. CULPA 3.1. Tipo Aberto O tipo culposo é um tipo aberto, visto que, em regra, não há descrição da conduta, o legislador apenas a menciona, sem descrevê-la. Isso ocorre em razão de serem infinitas as situações e, caso o legislador enumerasse as condutas culposas, poderia o bem jurídico ficar sem proteção. Compara-se a conduta do agente, no caso concreto, com a conduta de uma pessoa de prudência mediana. Se a conduta do agente se afastar dessa prudência, haverá a culpa. Será feita uma valoração para verificar a existência da culpa. 3.2. Excepcionalidade da Culpa Só há culpa quando há previsão expressa na lei, ou seja, se a lei se omitir, presume-se que não se poderá punir a título de culpa (art. 18, par. ún., do CP). 3.3. Compensação de Culpas Não existe compensação de culpas. O fato de a vítima ter agido também com culpa não impede que o agente responda pela sua conduta culposa. ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 8/16 Somente nos casos em que existir culpa exclusiva da vítima haverá exclusão da culpa do agente. 3.4. Graus de Culpa Na pena abstrata, não há diferença. Na dosagem da pena, na primeira fase de sua fixação, é levado em conta o grau da culpa. São três: grave, leve e levíssima. 3.5. Participação no Crime Culposo Parte da doutrina sustenta a impossibilidade de participação no crime culposo, visto que a participação é uma conduta acessória e no crime culposo não há descrição da conduta, portanto não se pode distinguir a conduta principal da conduta acessória. Existe, então, a co-autoria, visto que todas as condutas serão principais. A outra parte da doutrina sustenta que existe a participação. Quando o agente pratica o verbo do crime será a conduta principal. Majoritariamente, a 1.ª posição é sustentada, visto que a culpa é um tipo aberto, não possuindo, por esse motivo, conduta principal distinta de secundária. ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 9/16 3.6. Espécies de Culpa 3.6.1. Culpa inconsciente ou sem previsão É aquela em que o agente não prevê o resultado previsível. 3.6.2. Culpa consciente ou com previsão Quando o agente prevê o resultado, que era previsível. Não se pode confundir a culpa consciente com o dolo eventual. Tanto na culpa consciente quanto no dolo eventual o agente prevê o resultado, entretanto na culpa consciente o agente não aceita o resultado, e no dolo eventual o agente aceita o resultado. 3.6.3. Culpa indireta ou mediata Ocorre quando o agente produz um resultado e em virtude deste produz um segundo resultado (ex.: o assaltante aponta uma arma a um motorista que está parado no sinal; o motorista, assustado, foge do carro e acaba sendo atropelado). 3.6.4. Culpa imprópria Também chamada de culpa por extensão, por assimilação, por equiparação ou discriminante putativa por erro de tipo inescusável. Será estudada em erro de tipo. ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 10/16 3.7. Elementos do Fato Típico Culposo São elementos do fato típico culposo: • conduta voluntária; • resultado naturalístico involuntário; • nexo causal; • tipicidade; • previsibilidade objetiva: é a possibilidade de qualquer pessoa ter previsto o resultado; o que se leva em conta é se o resultado era ou não previsível para uma pessoa de prudência mediana, e não a capacidade do agente de prever o resultado; • ausência de previsão: não prever o previsível. Só haverá na culpa inconsciente, visto que na culpa consciente há previsão; • quebra do dever objetivo de cuidado: é o dever de cuidar imposto a todos. Existem três maneiras de violar o dever objetivo de cuidar. São as três modalidades de culpa. 3.8. Modalidades de Culpa 3.8.1. Imprudência Prática de um fato criminoso. É a culpa de quem age (ex.: passar no farol fechado). Ocorre durante a ação. ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 11/16 3.8.2. Negligência É a culpa de quem se omite. É a falta de cuidado antes de começar a agir. Ocorre sempre antes da ação (ex.: não verificar os freios do automóvel antes de colocá-lo em movimento). 3.8.3. Imperícia É a falta de habilidade no exercício de uma profissão ou atividade. No caso de exercício de profissão, se, além de haver a falta de habilidade, não for observada uma regra técnica específica da profissão, haverá a imperícia qualificada. Difere-se a imperícia do erro médico visto que este não decorre somente da imperícia, podendo decorrer também de imprudência ou negligência. 4. PRETERDOLO Antecedente Conseqüente O agente pratica o crime com dolo e depois acrescenta ao crime um resultado também doloso (ex.: latrocínio – há dolo na prática do roubo e dolo na morte da vítima). DOLO DOLO ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 12/16 Crime qualificado pelo resultado é aquele em que o legislador, após definir um crime completo e acabado, com todos os seus elementos (fato antecedente), acrescenta-lhe um resultado (fato conseqüente). Esse resultado não é necessário para a consumação, visto que já houve a consumação no fato antecedente; ele tem por função agravar a sanção penal. O crime preterdoloso é uma espécie do gênero crime qualificado pelo resultado. Ocorre quando há dolo no fato antecedente e culpa no fato conseqüente. Não cabe tentativa no crime preterdoloso, tendo em vista que o resultado é produzido por culpa e não se pode haver tentativa daquilo que não se quer produzir. 5. ERRO DE TIPO O erro de tipo é aquele que incide sobre um dado da realidade, descrito em um tipo penal como: O agente pratica o crime com culpa e depois acrescenta ao crime um resultado doloso (ex.: o agente atropela a vítima culposamente e, após, foge, omitindo-se de socorrer a vítima). CULPA DOLO DOLO CULPA O agente pratica o crime com dolo e depois acrescenta ao crime um resultado culposo (ex.: o agente desfere um soco na vítima, que cai, batendo a cabeça e vindo a falecer). ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 13/16 • elementar de um tipo incriminador; • circunstância de um tipo incriminador; • elementar de um tipo permissivo; • dado irrelevante da figura típica. O erro de tipo pode ser de duas espécies: • essencial: é um erro tão importante que impede o agente de saber que está cometendo um crime ou de conhecer a circunstância desse crime; • acidental: é um erro irrelevante que não impede o agente de saber que pratica um crime. 5.1. Erro Sobre Elementar de Tipo Incriminador O sujeito se equivoca com uma situação de fato. Nesse caso, o erro de tipo sempre exclui o dolo e, se inevitável, também exclui a culpa, tornando o fato atípico. Caso o erro seja evitável, haverá a forma culposa. Por exemplo, um sujeito pega uma caneta, idêntica à sua, que, entretanto, era de outra pessoa. Há um equívoco sobre a realidade impedindo que o sujeito tenha consciência de que está praticando um crime (furto). 5.2. Erro Sobre Circunstância O sujeito se equivoca com uma circunstância. Por exemplo, furta um relógio pensando ser de ouro; quando chega ao receptador, percebe que o ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 14/16 relógio não tinha valor. Nesse caso, o sujeito responde por furto simples, não tenho sua pena diminuída visto que furtou o relógio pensando que este tinha valor. 5.3. Erro Sobre Elementar de Tipo Permissivo É um erro sobre descriminante. O erro de tipo, nesse caso, é uma descriminante putativa ou imaginária. É causa da exclusão da ilicitude imaginada por erro. Sempre que um erro incidir sobre a realidade, haverá erro sobre elementar de tipo permissivo. Por exemplo, um sujeito percebe seu inimigo mexendo no bolso e acredita que ele tem uma arma; o sujeito mata o inimigo, que somente portava um lenço (erro de apreciação dos fatos da realidade). 5.4. Conseqüências do Erro de Tipo O erro de tipo sempre exclui o dolo. Se o erro for inevitável, a culpa também será excluída. Se o erro é evitável, o agente responde por crime culposo. Quando o crime não admite a forma culposa, o erro de tipo, excluindo o dolo, torna o fato atípico, não havendo necessidade de se indagar se o erro era inevitável ou não. 5.5. Erro de Tipo Acidental É aquele que incide sobre dados irrelevantes da figura típica, portanto não traz nenhuma conseqüência para o fato típico. São modalidades de erro de tipo acidental: ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 15/16 a) Erro sobre o objeto ou coisa Por exemplo: o sujeito quer furtar um saco de feijão e, por engano, furta um saco de arroz. O crime continua sendo de furto, não havendo conseqüências. b) Erro sobre a pessoa Por exemplo: o sujeito deseja matar “A” e, por uma confusão mental, acaba matando “B” (olhou “B” achando que era “A”). O crime continua sendo de homicídio. O sujeito responderá pelo crime como se a vítima efetiva “B” fosse a vítima virtual “A”, ou seja, responderá pelo crime como se tivesse matado “A”. c) Erro na execução do crime (aberratio ictus) Neste caso, o agente, em virtude de um erro na execução do crime, atinge pessoa diversa da pretendida. Não há erro na representação mental e sim na execução do crime (ex.: o agente quer matar “A”, mira nele, entretanto erra o tiro, acertando “B”). Existem duas espécies de aberratio ictus: • aberratio ictus com resultado único ou com unidade simples: somente o terceiro é atingido (terceiro inocente ou vítima efetiva). Nesse caso, o agente responderá pelo crime como se tivesse matado a vítima virtual; • aberratio ictus com resultado duplo ou com unidade complexa: nesse caso, o agente atinge o alvo querido, mas também o não querido, ou seja, são atingidos a vítima pretendida e o terceiro inocente. Aplica-se ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 16/16 a regra do concurso formal perfeito. O agente responderá, quanto à vítima pretendida, por homicídio doloso e, quanto ao terceiro, por homicídio culposo. d) Erro na execução com resultado diverso do pretendido (aberratio delicti) Nesse caso, varia o bem jurídico pretendido, ou seja, o sujeito quer atingir um bem jurídico e atinge outro. Há duas espécies de aberratio delicti: • aberratio delicti com unidade simples (resultado único): só é produzido o crime diverso. O agente somente responde pelo crime diverso a título de culpa. • aberratio delicti com unidade complexa (resultado duplo): atinge o bem pretendido e o bem diverso. O agente responde por concurso formal (dolo no pretendido e culpa no diverso). e) Dolo geral ou erro sucessivo ou erro sobre o nexo causal (aberratio causae) Ocorre quando o agente, na suposição de já ter consumado o crime, pratica o que imagina ser mero exaurimento e nesse instante atinge a consumação (vide exemplo do item 2.2.9.). ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO V DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 1/11 DIREITO PENAL 1. CRIME CONSUMADO Iter criminis é o itinerário do crime. A doutrina mais tradicional aponta quatro fases diferentes no caminho do crime: • cogitação: nesta fase, o agente somente está pensando, pretendendo a prática do crime. Não existe fato típico; • preparação: é a prática de todos os atos antecedentes necessários ao início da execução. Não existe fato típico; • execução: começa a agressão ao bem jurídico. Nesse momento, passa a existir o fato típico; • consumação: quando todos os elementos do fato típico são realizados. A execução do crime começa com a prática do primeiro ato idôneo e inequívoco à consumação. Ato idôneo é o capaz de produzir o resultado e ato inequívoco é o que, fora de qualquer dúvida, induz ao resultado. A execução está ligada ao verbo de cada tipo. Quando o agente começa a praticar o verbo do tipo, inicia-se a execução. _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 2/11 2. TENTATIVA É a não consumação de um crime, cuja execução foi iniciada por circunstâncias alheias à vontade do agente. 2.1. Aplicação da Pena A tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado, reduzida de 1/3 a 2/3. O critério para essa redução é a proximidade do momento consumativo, ou seja, quanto mais próximo chegar da consumação, maior será a pena. 2.2. Espécies de Tentativa 2.2.1. Tentativa imperfeita ou inacabada Ocorre quando a execução do crime é interrompida por circunstâncias alheias à vontade do agente. 2.2.2. Tentativa perfeita ou acabada Mais conhecida como “crime falho”. Ocorre quando a execução do crime se encerra, o agente executa o crime até o final, mas o resultado não se produz por circunstâncias alheias à sua vontade. _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 3/11 2.2.3. Tentativa branca Classificação para os crimes contra a pessoa, ocorre quando a vítima não é atingida. 2.2.4. Tentativa cruenta Classificação para os crimes contra a pessoa, ocorre quando a vítima é atingida. 2.3. Infrações que Não Admitem Tentativa 2.3.1. Crimes culposos e crimes preterdolosos Se o sujeito não quer o resultado, não há que se falar em tentativa. 2.3.2. Crimes omissivos próprios No caso, omite-se ou não, não havendo que se falar em tentativa. 2.3.3. Contravenção penal Conforme texto expresso da Lei de Contravenções Penais. _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 4/11 2.3.4. Delitos de atentado São os crimes em que a lei pune a tentativa como se fosse consumado delito. 2.3.5. Crimes habituais Isso porque tais crimes exigem, para configuração do resultado, o cometimento de conduta típica anterior; logo, com a realização da segunda conduta, já se caracteriza o delito. 2.4. Tentativa Abandonada ou Qualificada Ocorre quando, iniciada a execução, o resultado não se produz por interferência da vontade do próprio agente. Comporta duas espécies: 2.4.1. Desistência voluntária O agente desiste de prosseguir na execução, ou seja, ele mesmo, voluntariamente, interrompe a execução. Não há que se falar em desistência voluntária em crime unissubsistente, visto que este é composto de um único ato. 2.4.2. Arrependimento eficaz O agente executa o crime até o último ato, esgotando-os, e logo após se arrepende, impedindo o resultado. Ocorre somente nos crimes materiais que se _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 5/11 consumam com o resultado naturalístico. A desistência ou arrependimento não precisam ser espontâneos, devendo ser voluntários, ou seja, desde que sejam voluntários, poderão ser provocados por terceiros e terão plena validade. A tentativa abandonada exclui a aplicação da pena por tentativa, ou seja, o agente responderá somente pelos atos até então praticados. 2.5. Tentativa Inidônea ou Inadequada Também chamada de “quase crime” ou “crime impossível”, ocorre quando a consumação é, desde o início, impossível, portanto, o fato é atípico. A impossibilidade da consumação pode derivar de ineficácia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto. A conseqüência do crime impossível é o fato ser atípico. A teoria utilizada no crime impossível é a Teoria Objetiva Temperada, ou seja, o agente não responde porque o bem jurídico não ficou exposto a perigo. 2.5.1. Ineficácia absoluta do meio O meio empregado jamais poderá levar à consumação do crime. A ineficácia do meio deve ser absoluta, não podendo ser relativa (ex.: arma totalmente inapta a produzir disparos utilizada num homicídio). Deve-se lembrar, entretanto, que essa ineficácia pode ser considerada para um crime e para outro não (ex.: num crime de roubo, uma arma totalmente inapta a produzir disparos pode ser utilizada para intimidar a vítima). _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 6/11 2.5.2 Impropriedade absoluta do objeto A pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta jamais poderia ser alvo do crime (ex.: matar alguém que já está morto). 3. ARREPENDIMENTO POSTERIOR Ocorre após a consumação do crime. É uma causa obrigatória de redução de pena. O crime já está consumado e o agente responderá pelo crime consumado com uma diminuição de pena de 1/3 a 2/3 . 3.1. Requisitos • Só cabe em crime cometido sem violência ou grave ameaça contra a pessoa. Visa o legislador dar oportunidade ao agente, que pratica crime contra o patrimônio sem violência ou grave ameaça, de reparar o dano ou restituir a coisa. É cabível no homicídio culposo, visto que a violência de que a lei fala é a violência dolosa. • Reparação do dano ou restituição da coisa (deve ser integral). • Por ato voluntário do agente. Não há necessidade de ser ato espontâneo, podendo haver influência de terceira pessoa. • O arrependimento posterior só pode ocorrer até o recebimento da denúncia ou queixa. Após o recebimento da denúncia ou queixa, a reparação do dano será somente atenuante genérica. _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 7/11 3.2. Critérios para Aplicação da Redução da Pena São dois os critérios para se aplicar a redução da pena: espontaneidade e celeridade. O arrependimento posterior não precisa ser espontâneo, mas se for, a pena será diminuída. Também, quanto mais rápido se reparar o dano, maior será a diminuição. 3.3. Casos em que o Sujeito Repara o Dano mas não Ocorre a Diminuição da Pena • Cheque sem fundos: pagando-se o cheque, extingue-se a punibilidade. • Crime contra a ordem tributária: pagando-se a dívida, extingue-se a punibilidade. • Peculato culposo: até o trânsito em julgado da sentença, havendo reparação do dano, extingue-se a punibilidade. • Crime de ação penal pública condicionada à representação na Lei n. 9.099/95: reparando-se o dano, extingue-se a punibilidade. 4. CONCURSO DE AGENTES É gênero ao qual pertencem duas espécies: co-autoria e participação. Há três teorias: • Teoria Restritiva: autor é somente aquele que realiza o núcleo da ação típica, ou seja, é aquele que pratica o verbo do tipo. Haverá co-autoria quando dois ou mais agentes, em conjunto, realizarem o verbo do _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 8/11 tipo. Partícipe é aquele que, sem realizar o núcleo da ação típica, concorre de qualquer forma para a consecução do crime. • Teoria Extensiva: não existe distinção entre co-autor e partícipe; todos são chamados de co-autores, realizem o verbo ou concorram para a consecução do crime. Essa teoria era adotada pela antiga Parte Geral do CP, entretanto, hoje, ela não é mais adotada. • Teoria do Domínio do Fato: consideram-se autores de um crime todos os agentes que, mesmo sem praticar o verbo, concorram para a produção final do resultado, tendo o domínio completo de todas as ações até o momento consumativo. O que importa não é se o agente pratica ou não o verbo, mas sim se ele detém o controle dos fatos até a consumação do crime. 4.1. Teorias Quanto à Responsabilização do Co-autor e do Partícipe 4.1.1. Teoria unitária ou monista Todos co-autores e partícipes respondem por um único crime. É a teoria que foi adotada como regra pelo CP brasileiro (art. 29, caput). 4.1.2. Teoria dualista Os co-autores respondem por um crime e os partícipes por outro. Não foi adotada pelo sistema jurídico brasileiro. _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 9/11 4.1.3. Teoria pluralística Para esta teoria, os co-autores respondem por um crime e os partícipes respondem cada qual por um crime diferente. Foi a teoria adotada como exceção pelo CP brasileiro (art. 29, § 2.º). 4.2. Requisitos para o Concurso de Agentes • Pluralidade de agentes (ou de condutas). • Relevância causal de todas as condutas: todas as condutas devem ter concorrido para a produção do resultado. • Liame subjetivo: não basta que hajam várias condutas que concorram para o resultado, é necessário que todos os agentes que contribuíram para o resultado estejam acordados entre si. É pressuposto básico do concurso de agentes que haja uma cooperação recíproca entre eles. • Identidade de infração para todos os agentes. 4.3. Formas de Participação 4.3.1. Participação moral ou psicológica É aquela que ocorre por meio de um impulso psicológico. Subdivide-se em induzimento (fazer nascer a idéia no autor) e instigação (reforçar uma idéia já existente). _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 10/11 4.3.2. Participação material É aquela que ocorre por meio de atos materiais. 4.4. Autoria Mediata Ocorre quando o autor se serve de uma pessoa sem condições de avaliar o que está fazendo para, em seu lugar, praticar o crime. O autor utiliza uma pessoa como se fosse uma arma, um instrumento para praticar o crime (p. ex.: um louco ou uma criança). A pessoa é um simples instrumento da atuação do autor mediato. Na autoria mediata, o executor pode estar nas seguintes condições: • doença mental; • desenvolvimento incompleto; • indução em erro essencial; • coação moral irresistível; • obediência hierárquica. Não há concurso de agentes, visto que somente o autor mediato praticou o crime. Para fins de aplicação de pena, a jurisprudência entende, no entanto, que devem ser aplicadas as qualificadoras do concurso de agentes. _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 11/11 4.5. Autoria Colateral Ocorre quando duas ou mais pessoas realizam simultaneamente a mesma conduta sem que exista entre elas liame subjetivo. Cada um dos autores responde por seu resultado, visto não haver, nesse caso, co-autoria. 4.6. Autoria Incerta Ocorre quando, na autoria colateral, não se sabe quem produziu o resultado. A conseqüência, na autoria incerta, é a responsabilização de todos os autores por tentativa, visto que não se sabe qual dos autores provocou o resultado (princípio in dubio pro reo). 4.7. Autoria Ignorada ou Desconhecida Ocorre quando não se sabe quem foi o autor do crime. 4.8. Participação por Omissão Ocorre quando o sujeito, que tem o dever jurídico de impedir o resultado, se omite. A omissão é uma forma de praticar o crime. A vontade do sujeito, que tem o dever jurídico de impedir o resultado, adere à vontade dos agentes do crime. 4.9. Conivência Ocorre quando o sujeito, que não tem o dever jurídico de impedir o resultado, se omite. ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO VI DIREITO PENAL Teoria Geral do Crime __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br _____________________________________________________________________________ MÓDULO VI 1/10 DIREITO PENAL Teoria Geral do Crime 1. ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE Todo fato típico, em princípio, também é ilícito. O fato típico cria uma presunção de ilicitude. É o caráter indiciário da ilicitude. Se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da ilicitude, o fato também será ilícito, confirmando-se a presunção da ilicitude. A ilicitude pode ser: • contradição do fato com a norma (é igual ao conceito de antinormatividade). É o fato típico não acobertado pelas causas de exclusão da ilicitude; • material: segundo o critério material, a antijuridicidade ocorre quando o fato contraria a norma e causa uma lesão ou um perigo concreto de lesão ao bem jurídico. É uma conduta que não somente está contrária à lei, mas também é injusta, contrariando o sentimento de justiça da sociedade. Para o Direito Penal, só é válido este conceito. A antijuridicidade é sempre objetiva porque independe da culpabilidade do agente. Exemplo: menor pode praticar fato antijurídico, contudo não responde porque não tem culpabilidade. Crime é um fato típico (já estudado) e antijurídico. A antijuridicidade é o _____________________________________________________________________________ MÓDULO VI 2/10 2.º requisito do crime. A antijuridicidade é diferente de injusto penal. Aquela é qualidade da conduta, este é fato típico e antijurídico. 2. CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE São duas as classificações das causas de exclusão da ilicitude (exclusão da antijuridicidade, causas justiciantes ou descriminantes): • causas legais: são as quatro previstas em lei (ex.: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito); • causas supralegais: são aquelas não previstas em lei, mas que excluem a ilicitude (ex.: furar a orelha). 2.1. Estado de Necessidade O estado de necessidade é uma causa de exclusão de ilicitude, encontrase tipificado no art. 24 do CP. Consiste em uma conduta lesiva praticada para afastar uma situação de perigo. Não é qualquer situação de perigo que admite a conduta lesiva e não é qualquer conduta lesiva que pode ser praticada na situação de perigo. Existindo uma situação de perigo que ameace dois bens jurídicos, um deles terá que ser lesado para salvar o outro de maior valor. _____________________________________________________________________________ MÓDULO VI 3/10 2.1.1. Característica essencial No estado de necessidade, há um conflito entre dois ou mais bens jurídicos diante de uma situação de perigo. É agressão justa. (ex.: naufrágio) 2.1.2. Teorias Teoria unitária: o estado de necessidade sempre exclui a antijuridicidade. Essa teoria foi acolhida pelo CP. Teoria diferenciada (Direito Penal alemão): para esta, é necessário fazer uma diferenciação: quando os bens jurídicos são desiguais, há exclusão da antijuridicidade, portanto, tem-se estado de necessidade justificante; quando os bens jurídicos são iguais, há exclusão apenas da culpabilidade, tem-se, neste caso, estado de necessidade exculpante. 2.1.3. Requisitos para a existência do estado de necessidade • Perigo deve ser atual ou iminente, ou seja, deve estar acontecendo naquele momento ou prestes a acontecer. Quando, portanto, o perigo for remoto ou futuro, não há o estado de necessidade. • Perigo deve ameaçar um direito próprio ou um direito alheio. Necessário se faz que o bem esteja protegido pelo ordenamento jurídico. No caso de situação de perigo a bem de terceiro, não há necessidade da autorização do terceiro. • Perigo não pode ter sido criado voluntariamente. Quem dá causa a uma situação de perigo não pode invocar o estado de necessidade para afastá-la. Aquele que provocou o perigo com dolo não age com estado _____________________________________________________________________________ MÓDULO VI 4/10 de necessidade porque tem o dever jurídico de impedir o resultado. Mas, se o perigo foi provocado culposamente, o agente pode se valer do estado de necessidade. • Quem possui o dever legal de enfrentar o perigo não pode invocar o estado de necessidade. A pessoa que possui o dever legal de enfrentar o perigo deve afastar a situação de perigo sem lesar qualquer outro bem jurídico. • Inevitabilidade do comportamento lesivo, ou seja, somente deverá ser sacrificado outro bem se não houver outra maneira de afastar a situação de perigo. • É necessário existir proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada pelo fato necessitado, pois o CP brasileiro adotou a Teoria Unitária, qual seja, “o estado de necessidade é causa de exclusão da ilicitude”. Utiliza-se a razoabilidade do sacrifício, ou seja, se o sacrifício for razoável, exclui-se a ilicitude e haverá estado de necessidade. Se houver desproporcionalidade, afasta-se o estado de necessidade, sendo que, no ordenamento brasileiro, o réu só terá direito a redução da pena de 1/3 a 2/3. • Requisito subjetivo: os finalistas colocam mais um requisito do estado de necessidade: o conhecimento da situação justificante. Se não houver o conhecimento da situação, o agente não tem direito a invocar o estado de necessidade. Para os clássicos, esse conhecimento é irrelevante. _____________________________________________________________________________ MÓDULO VI 5/10 1.1.3. Espécies de estado de necessidade • Próprio ou de terceiro: é próprio quando há o sacrifício de um bem jurídico para salvar outro que é do próprio agente. É de terceiro quando o sacrifício é para salvar bem jurídico de terceiro. • Real ou putativo: é real quando se verificam todos os requisitos da situação de necessidade. É putativo quando não subsistem, de fato, todos os requisitos legais da situação de necessidade, mas o agente os julga presentes. • Defensivo ou agressivo: é defensivo quando há o sacrifício de bem jurídico da própria pessoa que criou a situação de perigo. É agressivo quando há o sacrifício de bem jurídico de terceira pessoa inocente. 2.2. Legítima Defesa 2.2.1. Requisitos • Agressão: é todo ataque praticado por pessoa humana. Se o ataque é comandado por animais irracionais, não é legítima defesa e sim estado de necessidade. A agressão pode ser ativa ou passiva: - ativa: quando o sujeito ataca injustificadamente; - passiva: quando o ato de agredir é uma omissão (ex.: carcereiro que, mesmo com alvará de soltura, não liberta o preso). • Injusta: no sentido de ilícita, ou seja, só cabe legítima defesa contra agressão não acobertada por causa de exclusão da ilicitude. _____________________________________________________________________________ MÓDULO VI 6/10 Cabe legítima defesa real contra legítima defesa putativa. Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa real (ex.: “A” é o agressor, “B” é a vítima. “A” começa a agredir “B” e este começa a se defender. “C” não sabe quem começou a briga e age em legítima defesa de A). Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa. P.: Cabe legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva (é o excesso plenamente justificável, ou seja, um excesso que não pode ser justificado nem por dolo nem por culpa)? R.: Em tese, caberia, visto que, a partir da continuidade da agressão, a vítima torna-se agressora. Entretanto, no nosso sistema jurídico, não é aceita, visto que não se pode invocar a legítima defesa quem iniciou a agressão. Cabe legítima defesa real contra agressão culposa. Cabe legítima defesa real contra agressão de imputável. • Atual ou iminente: atual é a agressão que está acontecendo e iminente é a que está prestes a acontecer. Não cabe legítima defesa contra agressão passada ou futura e também quando há promessa de agressão. • A direito próprio ou de terceiro: é legítima defesa própria quando o sujeito está se defendendo e legítima defesa alheia quando o sujeito defende terceiro. Pode-se alegar legítima defesa alheia mesmo agredindo o próprio terceiro (ex.: em caso de suicídio, pode-se agredir o terceiro para salvá-lo). • Meio necessário: é o meio menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da agressão. _____________________________________________________________________________ MÓDULO VI 7/10 • Moderação: é o emprego do meio necessário dentro dos limites para conter a agressão. Somente quando ficar evidente a intenção de agredir e não a de se defender, caracterizar-se-á o excesso. Excesso é uma intensificação desnecessária, ou seja, quando se utiliza um meio que não é necessário ou quando se utiliza meio necessário sem moderação. Se o excesso for doloso, não caracteriza a legítima defesa. O excesso é culposo quando há intensificação por imprudência. Caso não se caracterize nem o dolo nem a culpa do excesso, caracteriza-se a legítima defesa subjetiva. 2.2.2. Espécies de legítima defesa • Legítima defesa putativa: é a legítima defesa imaginária. É aquela erroneamente suposta. • Legítima defesa subjetiva: é o excesso cometido por um erro plenamente justificável. • Legítima defesa sucessiva: é a repulsa contra o excesso. 2.2.3. Ofendículos e defesa mecânica predisposta Ofendículos são aparatos visíveis destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. O que os caracteriza é a visibilidade, devendo ser detectados por qualquer pessoa (ex.: lança no portão da casa, caco de vidro no muro etc.). Existem duas posições sobre o que o uso de ofendículos deveria caracterizar: • legítima defesa preordenada, visto que só atuará no momento em que ocorre a efetiva agressão; _____________________________________________________________________________ MÓDULO VI 8/10 • exercício regular do direito. Defesa mecânica predisposta: é aparato destinado à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico, no entanto estão ocultos. Somente excepcionalmente caracterizará exercício regular do direito. Em regra, o sujeito que se utiliza de defesa mecânica preordenada responde por crime. 2.3. Estrito Cumprimento do Dever Legal É o dever emanado da lei ou de respectivo regulamento. O dever que se cumpre é um dever emanado a todos os agentes. Quando há ordem específica a um agente, não há o estrito cumprimento do dever legal. O agente atua em cumprimento de um dever emanado de um poder genérico, abstrato e impessoal. Se houver abuso, não há a excludente, ou seja, o cumprimento deve ser estrito. É possível haver estrito cumprimento do dever legal putativo, ou seja, o sujeito pensa que está em estrito cumprimento do dever legal, mas não está. Necessário se faz ainda o requisito subjetivo, ou seja, a consciência de que se cumpre um dever legal. 2.4. Exercício Regular do Direito O exercício de um direito jamais pode configurar um fato ilícito. Eventualmente, se, a pretexto de exercer um direito, houver intuito de _____________________________________________________________________________ MÓDULO VI 9/10 prejudicar terceiro, haverá crime. As provas apresentadas deverão evidenciar o intuito de prejudicar alguém. 2.4.1. Lesões esportivas Pela doutrina tradicional, a violência desportiva é exercício regular do direito, desde que a violência seja praticada nos limites do esporte. Mesmo violências que acabam em alguma lesão, se isso for previsível para a prática do esporte, serão exercício regular do direito (ex.: numa luta de boxe, poderá haver, inclusive, a morte de um dos lutadores). 2.4.2. Intervenções cirúrgicas Amputações, extração de órgão etc. constituem exercício regular da profissão do médico. Se a intervenção for realizada em caso de emergência por alguém que não é médico, será considerada estado de necessidade. 2.4.3. Consentimento do ofendido O consentimento do ofendido exclui o fato típico, quando a discordância da vítima for elemento do tipo (ex.: em caso de furto, se houver o consentimento da vítima para que o agente leve o bem). Assim, o consentimento da vítima pode excluir a antijuridicidade, mas são necessários os seguintes requisitos: • ser o bem jurídico disponível; • que a vítima tenha 18 anos completos ou mais; _____________________________________________________________________________ MÓDULO VI 10/10 • ser o consentimento dado antes ou durante o fato; • a consciência do agente de que houve consentimento. Consentimento é causa supralegal de exclusão da antijuridicidade (porque não está em lei). Quando a discordância não for elemento do tipo, entra como causa de exclusão da ilicitude. Deverá haver a capacidade da vítima de dispor sobre o bem jurídico e a disponibilidade sobre o risco ao qual fica sujeito o bem jurídico, ou seja, o risco ao qual o bem jurídico fica sujeito deve ser aceito socialmente (ex.: o sujeito vai saltar de pára-quedas e assina um documento aceitando o risco). ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO VII DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br _____________________________________________________________________________ MÓDULO VII 1/7 DIREITO PENAL 1. CULPABILIDADE A culpabilidade não é elemento do crime, não integra o conceito de crime. Então, se há discussão sobre a culpabilidade, existe o fato típico, ou seja, o crime já ocorreu. Na culpabilidade não serão excluídos o dolo e a culpa, nem o fato típico. A culpabilidade, também chamada de juízo de reprovação, é a possibilidade de se declarar culpado o autor de um fato típico e ilícito, ou seja, é a responsabilização de alguém pela prática de uma infração penal. O pressuposto para se analisar a culpabilidade é que já exista o crime, ou seja, a ausência de culpabilidade não exclui o crime, no entanto o agente da infração penal não responderá pelo crime que cometeu. Atualmente, os requisitos para a culpabilidade são: a imputabilidade, a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. 2. IMPUTABILIDADE É a capacidade de compreender o caráter criminoso do fato e de orientarse de acordo com esse entendimento. A imputabilidade possui dois elementos: • intelectivo (capacidade de entender); • volitivo (capacidade de querer). _____________________________________________________________________________ MÓDULO VII 2/7 Faltando um desses elementos, o sujeito não será imputável. 2.1. Requisitos • Causal: a inimputabilidade deve ser causada por doença mental, desenvolvimento mental incompleto, desenvolvimento mental retardado, dependência química ou embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior. Somente essas causas podem tirar a capacidade de entender ou de querer. • Cronológico: as causas que levam à inimputabilidade devem existir no tempo da infração penal. • Conseqüencial: perda completa da capacidade de entender ou da capacidade de querer. 2.2. Sistema de Aferição da Inimputabilidade • Sistema Biológico: para este sistema, basta a causa para que o sujeito seja declarado inimputável, não é necessário que o sujeito perca a capacidade de entender e querer em conseqüência dessa causa. Esse sistema foi adotado no sistema jurídico brasileiro como exceção nos casos de menores de 18 anos (art. 27 do CP). • Sistema Psicológico: neste sistema, basta a existência da conseqüência. Não foi adotado pelo sistema jurídico brasileiro. • Sistema Biopsicológico: neste sistema, é necessário que haja a causa ao tempo da infração penal e deve haver a perda completa da capacidade de entender ou querer. Foi o sistema adotado pelo sistema jurídico brasileiro (art. 26 do CP). _____________________________________________________________________________ MÓDULO VII 3/7 2.3. Embriaguez É uma intoxicação aguda e transitória, provocada pelo álcool ou substância de efeitos análogos. A embriaguez subdivide-se em: • não-acidental: é aquela que não decorre de acidente. Subdivide-se em: – voluntária ou dolosa: o sujeito quer se embriagar; – culposa: o sujeito quer ingerir a substância, mas não quer entrar em situação de embriaguez. Tanto uma quanto outra pode ser completa (perda total da capacidade de avaliação) ou incompleta (perda parcial da capacidade de avaliação). Qualquer embriaguez não-acidental não exclui a imputabilidade em razão da Teoria da actio libera in causa (ações livres na causa), ou seja, o sujeito tinha plena liberdade para decidir se deveria ou não ingerir a substância, portanto, se ele perdeu a capacidade de avaliação, responderá por todas as suas ações; • acidental: é a que deriva de caso fortuito ou força maior. Pode ser completa ou incompleta. Nesse caso, o sujeito não tinha a intenção de ingerir a substância, portanto, não se pode aplicar a Teoria da actio libera in causa. A embriaguez completa, nesse caso, exclui a imputabilidade e a incompleta reduz a pena de 1/3 a 2/3; • preordenada: o agente se embriaga para cometer o crime. A embriaguez preordenada, além de não excluir a imputabilidade, é considerada agravante genérica (art. 61, II, “i”, do CP); • patológica: é a embriaguez do alcoólatra, do dependente. O sujeito, nesse caso, é equiparado ao doente mental. _____________________________________________________________________________ MÓDULO VII 4/7 São três as fases da embriaguez: • fase da excitação: a pessoa perde a autocensura. Nessa fase, costumam ocorrer muitos crimes de trânsito; • fase da depressão: o sujeito começa a ficar agressivo e nervoso. Nessa fase, costumam ocorrer os crimes contra a vida; • fase do sono: o sujeito entra num estado de dormência profunda, perdendo o controle de suas funções fisiológicas. Nessa fase, somente podem ser praticados crimes omissivos. 2.4. Emoção e Paixão A emoção é um sentimento súbito, repentino, passageiro e intenso. A paixão é duradoura, perene. Nem a emoção nem a paixão excluem a imputabilidade. Somente a emoção pode funcionar como redutor de pena. Quando o sujeito estiver sob mera influência da emoção, haverá circunstância atenuante genérica da pena. Quando o sujeito estiver sob o domínio completo da emoção, será causa de diminuição de pena (a pena poderá ser diminuída de 1/6 a 1/3) ou configuração de privilégio. 3. CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE A ninguém é dado descumprir a lei alegando que a desconhece. O desconhecimento da lei é inescusável. Essa é uma presunção que não admite prova em contrário. Na Lei das Contravenções Penais, há uma exceção: no art. _____________________________________________________________________________ MÓDULO VII 5/7 8.º da LCP, o erro de direito traz uma conseqüência penal, podendo o Juiz conceder o perdão judicial. A consciência da ilicitude não se confunde com o desconhecimento da lei. Consciência da ilicitude é o conhecimento profano do injusto. É saber que o fato é antinormativo, ter a consciência de que se faz algo contrário ao sentimento de justiça da sociedade. A consciência da ilicitude não pode ser requisito da culpabilidade. O que se investiga é se o sujeito tinha ou não condições de saber que era errado, se ele tinha possibilidade de evitar o erro. O requisito da culpabilidade, então, é a potencial consciência da ilicitude. Deve-se sair do aspecto subjetivo e passar a investigar aspectos objetivos no caso concreto para que se possa averiguar se o agente tinha condições de saber e se tinha condições de evitar o erro. A causa que exclui a potencialidade da consciência da ilicitude chama-se erro de proibição inevitável (que seria acreditar que o proibido é permitido). Se o erro é inevitável, o agente não tinha como saber que era ilícito. Assim, o erro de proibição inevitável exclui a culpa, sendo o sujeito absolvido. Se o erro de proibição é evitável, está presente a potencial consciência da ilicitude, então, não há exclusão da culpabilidade. O agente será condenado, tendo somente uma redução de pena de 1/6 a 1/3. O erro de proibição jamais exclui o dolo, visto que este está no tipo, sendo excluída apenas a culpabilidade. 4. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA É a expectativa social de que o agente tenha outro comportamento e não _____________________________________________________________________________ MÓDULO VII 6/7 aquele. Assenta-se na Teoria da Normalidade das Circunstâncias Concomitantes, que significa que somente se pode julgar alguém se essa pessoa agiu em circunstâncias normais, ou seja, somente se pode julgar alguém que agiu errado se essa pessoa agiu sob circunstâncias absolutamente normais. 4.1. Hipóteses em que Surge a Anormalidade 4.1.1. Coação moral irresistível A coação moral irresistível é a grave ameaça contra a qual o homem normal não consegue resistir. Essa coação não elimina nem o fato típico nem o dolo, porém exclui a culpabilidade, visto que cria circunstâncias anormais ao redor do fato. Ocorre o que a doutrina chama de inexigibilidade de conduta diversa. a) Coação física É o emprego de força bruta. Essa coação física elimina a conduta, o fato é considerado atípico. b) Coação moral resistível A pessoa atua sob influência de uma grave ameaça contra a qual podia resistir. Essa coação não elimina nem o fato típico, nem a ilicitude, nem a culpabilidade. É apenas uma circunstância atenuante. _____________________________________________________________________________ MÓDULO VII 7/7 4.1.2. Obediência hierárquica O sujeito atua em cumprimento de uma ordem específica. Essa ordem deve ser de um superior para um subordinado, deve haver um vínculo de natureza administrativa (relação de Direito Público), a ordem deve ser ilegal com aparente legalidade. Caso o sujeito cumpra uma ordem manifestamente ilegal, acreditando que seja legal, estará incluso no erro de proibição. 4.1.3. Causas supralegais de exclusão de culpabilidade Atualmente, o STJ sustenta que, além da coação moral irresistível e da obediência hierárquica previstas em lei, qualquer circunstância que no caso concreto venha tornar inexigível a conduta diversa conduz à causa de exclusão de culpabilidade. ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO VIII DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ___________________________________________________________________________ MÓDULO VIII 1/15 DIREITO PENAL 1. DA SANÇÃO PENAL 1.1. Das Penas 1.1.1. Considerações gerais A sanção penal subdivide-se em penas e medidas de segurança. Pena é uma espécie do gênero “sanção penal”. Pena é a sanção penal imposta pelo Estado, mediante o devido processo legal, ao autor de um fato típico e ilícito que foi reconhecido culpado, tendo como finalidade puni-lo e ressocializá-lo, bem como prevenir a prática de novas infrações mediante a intimidação penal. A pena tem dupla finalidade: • prevenção especial: consiste no tratamento ressocializante e na punição ao infrator; • prevenção geral: desmotivar a prática de futuras infrações mediante a ameaça de coerção. 1.1.2. Características da pena • Legalidade: a pena deve estar cominada em lei (princípio da reserva legal – art. 5.º, XXXIX, da CF/88). ___________________________________________________________________________ MÓDULO VIII 2/15 • Anterioridade: a pena deve estar prevista em lei vigente ao tempo da infração penal (art. 5.º, XXXIX, da CF/88). • Irretroatividade: a pena não pode alcançar fatos anteriores a ela (art. 5.º, XL, da CF/88). • Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional ao crime. A resposta penal do Estado deve ser proporcional à agressão. • Individualidade: a pena deve ser individualizada segundo as características de cada autor. • Personalidade: a pena não pode passar da pessoa do delinqüente (art. 5.º, XLV, da CF/88). • Humanidade: estão proibidas as penas cruéis que tragam castigos físicos, que acarretem infâmia para o condenado ou trabalhos forçados. • Inderrogabilidade: é a certeza da aplicação da pena. 1.1.3. Espécies de penas • Privativas de Liberdade. • Alternativas: que se subdividem em restritivas de direitos e multa. 2. DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE O Código Penal somente reconhece duas espécies de pena privativa de ___________________________________________________________________________ MÓDULO VIII 3/15 liberdade: reclusão e detenção. A diferença entre elas está no regime penitenciário a que a pena está sujeita. 2.1. Reclusão Pode começar a ser cumprida em três regimes distintos: • regime fechado: estabelecimentos de segurança máxima e média; regime inicial quando a pena aplicada exceda a 8 anos; • regime semi-aberto: é aquele em que a pena é cumprida em colônias penais agrícolas e industriais; regime inicial quando a pena aplicada for superior a 4 anos, mas não exceder a 8 anos; • regime aberto: o sujeito trabalha durante o dia e, à noite e nos dias de folga, deve se recolher à casa do albergado ou à prisão ou estabelecimento congênere; regime inicial quando a pena aplicada for igual ou inferior a 4 anos. 2.2. Detenção A pena de detenção jamais pode começar a ser cumprida no regime fechado. Essa é a grande diferença entre a pena de detenção e a pena de reclusão. Tem somente dois regimes iniciais: • regime semi-aberto: quando a pena aplicada exceder a 4 anos; • regime aberto: quando a pena aplicada for igual ou inferior a 4 anos. ___________________________________________________________________________ MÓDULO VIII 4/15 2.3. Observações No caso de pena de reclusão, se o condenado for reincidente, sua pena começa a ser cumprida obrigatoriamente em regime fechado; o critério quantitativo só vale para os primários. No caso de pena de reclusão, se o condenado, embora primário, não preencher os requisitos do art. 59 do CP (bons antecedentes, boa conduta social etc.), começará, obrigatoriamente, em regime fechado. No caso de pena de detenção, se o condenado for reincidente, ou não preencher os requisitos do art. 59 do CP, começará, obrigatoriamente, em regime semi-aberto. 3. PROGRESSÃO DE REGIME O condenado tem direito a passar do regime inicial para um regime mais brando após o cumprimento de 1/6 da pena, desde que o seu mérito autorize a progressão. A jurisprudência não tem conhecido, em regra, a impetração de habeas corpus para se requerer a progressão de regimes, visto que ele não tem dilação probatória para se comprovar o mérito do condenado. O tráfico ilícito de entorpecentes, o terrorismo e os crimes hediondos não autorizam a progressão de regime, devendo a pena ser cumprida integralmente no regime fechado. O crime de tortura admite a progressão de regime, uma vez que é dispositivo expresso na Lei de Tortura. ___________________________________________________________________________ MÓDULO VIII 5/15 3.1. Progressão por Salto Também chamada de progressão per saltum, é a passagem direta do regime fechado para o aberto. No Brasil, não é possível a progressão per saltum, visto que a Lei de Execução Penal exige para progressão de pena o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior e o regime anterior ao aberto é o semi-aberto, não podendo haver passagem direta do regime fechado para o aberto. Caso o condenado cumpra 1/6 da pena no regime fechado, tenha mérito para a progressão, sendo esta autorizada pelo Juiz, e não haja vaga na colônia penal para a progressão da pena, ele deverá permanecer no regime fechado. Cumprido mais 1/6 da pena, neste caso, o condenado poderá cumprir o restante da pena no regime aberto, não porque houve a progressão por salto, mas sim porque judicialmente ele já haveria cumprido o regime semi-aberto. 4. REGRESSÃO DE REGIME (Art. 118 da LEP) É a volta de condenado para o regime mais rigoroso. É possível a regressão por salto, ou seja, pode o condenado que está cumprindo a pena em regime aberto regredir diretamente para o regime fechado. Na pena de detenção, existe a regressão para o regime fechado, havendo, então, a possibilidade de o condenado cumprir a pena em regime fechado (o que não pode ocorrer na pena de detenção é iniciar a pena em regime fechado). ___________________________________________________________________________ MÓDULO VIII 6/15 5. PRISÃO ALBERGUE E DOMICILIAR Existem algumas hipóteses, previstas no art. 117 da LEP, em que o condenado em regime aberto tem o direito de se recolher, à noite e nos dias de folga, à sua própria residência em vez da Casa do Albergado: • condenado que tem mais de 70 anos; • condenada gestante; • condenada ou condenado com filho menor ou deficiente físico ou mental; • condenado acometido de doença grave. No caso de não haver vaga na Casa do Albergado, discute-se a possibilidade de se aplicar o art. 117 por analogia. Uma primeira posição entende que isso não é possível, visto que a LEP limitou as hipóteses relacionadas no art. 117, devendo o condenado se recolher em estabelecimento congênere. A LEP fixou um prazo de 6 meses ao Poder Executivo para que fossem construídas todas as instalações necessárias para a sua aplicação. Passados vinte anos, nada foi feito; e, por esse motivo, o condenado não pode pagar pela inércia do Executivo, devendo-se buscar soluções alternativas. Essa é a posição que está prevalecendo no Supremo Tribunal Federal, mas não é a majoritária. 6. PENAS ALTERNATIVAS Penas alternativas são alternativas penais à pena privativa de liberdade, ___________________________________________________________________________ MÓDULO VIII 7/15 portanto, qualquer opção sancionatória que não leve à privação da liberdade é chamada de pena alternativa. Existem duas espécies de penas alternativas: penas alternativas restritivas de direitos e multa. 6.1. Penas Alternativas Restritivas de Direitos As penas alternativas restritivas de direitos subdividem-se em: • penas alternativas restritivas de direitos stricto sensu; • penas alternativas restritivas de direitos pecuniárias. Essa espécie de pena é aplicada em substituição à pena privativa de liberdade, logo, primeiro o Juiz aplica a pena privativa de liberdade na sentença condenatória, em seguida, se estiverem preenchidos os requisitos legais, substituirá essa pena por uma das penas alternativas restritivas de direito. Os requisitos para essa substituição subdividem-se em: • Objetivos (que dizem respeito ao fato e à pena): - que a pena aplicada seja igual ou inferior a 4 anos. Tratando-se de crime culposo, não existe limite de pena, ou seja, esse máximo de 4 anos somente vale para os crimes dolosos (no caso de concurso de crimes, o que interessa é o resultado final da somatória das penas); - crime cometido sem violência ou grave ameaça (não se aplica ao crime culposo, ou seja, crime culposo praticado com violência admite a substituição). ___________________________________________________________________________ MÓDULO VIII 8/15 • Subjetivos (que dizem respeito ao agente): - não reincidência em crime doloso (se entre a extinção da pena pelo primeiro crime e a prática do novo delito decorreram mais de cinco anos, a reincidência caduca – período depurador – prescrição qüinqüenal da reincidência – § 1.º do art. 44 do CP); - se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade e os motivos do crime aconselharem a substituição. Se a pena for igual ou inferior a um ano, o Juiz poderá substituir por somente uma restritiva ou somente pela pena de multa. 6.1.1.Observações • Lesão corporal leve, ameaça, constrangimento ilegal e vias de fato: são infrações de menor potencial ofensivo, admitindo transação penal, e admitem penas alternativas, antes mesmo de proposta a ação, por esse motivo podem ser aplicadas as penas alternativas restritivas de direitos. • Tráfico ilícito de entorpecentes é incompatível com a aplicação das penas alternativas restritivas de direito, visto que a Lei dos Crimes Hediondos dispõe que a pena deverá ser cumprida integralmente em regime fechado. • Roubo em que a vítima é reduzida à impossibilidade de resistência: “Há duas interpretações. A primeira, no sentido de ser incabível a pena substitutiva, sob o fundamento de que, no crime de roubo, as três formas de execução equivalem-se, não havendo motivação plausível para vedar o benefício apenas nas duas primeiras. Tanto é assim que DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS chama a terceira forma de ___________________________________________________________________________ MÓDULO VIII 9/15 execução de violência imprópria. Teria, em verdade, havido mera omissão involuntária do legislador, uma vez que, em regra, os delitos mencionam apenas a violência ou grave ameaça. Ademais, a gravidade do roubo seria incompatível com o requisito subjetivo que aponta ser cabível o benefício tão-somente quando a medida se apresenta como suficiente para a repressão e prevenção do crime. A segunda admite a aplicação das penas restritivas, pois seria incabível o uso de analogia in malan partem para vedá-las em hipótese não abrangida pela lei.”(Victor E. Rios Gonçalves) “Violência imprópria. Ocorre nas hipóteses em que o sujeito emprega outro meio de conteúdo idêntico à grave ameaça ou violência a pessoa, como embriaguez, narcótico, hipnotismo, lançamento de substância tóxica ou areia nos olhos da vítima etc.(...)Crime de roubo com violência imprópria (CP, art. 157). Admite, em tese, pena alternativa.”(Damásio Evangelista de Jesus). • Estupro com violência presumida: é incompatível com a aplicação das penas alternativas restritivas de direito, visto que a Lei dos Crimes Hediondos dispõe que a pena deverá ser cumprida integralmente em regime fechado. • Crime de dano: pode ser aplicada a substituição, visto que a violência é aplicada contra a coisa e não contra a pessoa. 6.2. Das Penas Alternativas Restritivas de Direitos em Espécie As penas restritivas de direitos subdividem-se em restritivas de direito em sentido estrito e restritivas de direito pecuniárias: • pena restritiva de direito em sentido estrito: prestação de serviços à ___________________________________________________________________________ MÓDULO VIII 10/15 comunidade, limitação de fim de semana, interdições temporárias de direitos (subdividem-se em quatro); • pena restritiva de direito pecuniária: prestação pecuniária, prestação inominada, perda de bens e valores. 6.3. Conversão da Pena Alternativa em Pena Privativa de Liberdade A única pena que não pode ser convertida é a de multa. Todas as outras penas alternativas podem ser convertidas em penas privativas de liberdade. As hipóteses de conversão são as seguintes: • descumprimento da restrição imposta; • se o sujeito sofre condenação, transitada em julgado, à pena privativa de liberdade, desde que isso torne impossível a manutenção da pena alternativa. Convertida a pena, aproveita-se o tempo cumprido, por expressa disposição legal; se estiverem faltando menos de 30 dias quando se operar a conversão, o condenado deverá cumprir, no mínimo, 30 dias (saldo mínimo). 6.4. Penas Alternativas Restritivas de Direitos Pecuniárias 6.4.1. Prestação pecuniária Consiste na obrigação do condenado de pagar a quantia de 1 até 360 salários mínimos para a vítima ou para os seus herdeiros, ou ainda para instituição com finalidade social. Quando o pagamento for para a vítima ou ___________________________________________________________________________ MÓDULO VIII 11/15 para os herdeiros, esse valor será descontado da indenização pelo dano ex delicto. O valor é fixado de acordo com o que o Juiz entender necessário para a reprovação do delito, levando-se em conta dois parâmetros: 1.º – extensão do prejuízo; e 2.º – capacidade econômica do agente. Caso o condenado não pague a prestação pecuniária, essa pena é convertida em pena privativa de liberdade. Se o sujeito pagou parte da prestação pecuniária, essa parte será aproveitada na conversão. 6.4.2. Prestação inominada O Juiz, em vez de fixar a prestação de um valor, poderá fixar a prestação de qualquer coisa (ex.: cesta básica). 6.4.3. Perda de bens e valores É um confisco dos bens do condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN). O parâmetro para se calcular o confisco é o montante do prejuízo causado ou a extensão do lucro da vantagem obtida. A perda de bens e valores recai sobre o patrimônio lícito do agente e nunca sobre bens de origem ilícita. • Produto: origem direta do crime. Readquirido por meio de busca e apreensão. • Proveito: origem indireta do crime. Readquirido por meio de seqüestro. ___________________________________________________________________________ MÓDULO VIII 12/15 6.4.4.Princípio da proporcionalidade da pena (art. 5.º, XLV, da CF/88) A pena não pode passar da pessoa do delinqüente, ou seja, as penas pecuniárias não podem ser cobradas dos herdeiros. Há, entretanto, uma posição doutrinária que entende que, sendo essas penas de natureza reparatória, elas poderiam ser cobradas dos herdeiros, passando da pessoa do condenado (posição mais rigorosa). 6.5. Penas Restritivas de Direitos em Sentido Estrito 6.5.1. Prestação de serviços à comunidade É a obrigação do condenado de prestar serviços em favor de entidades assistenciais, orfanatos, creches etc., ou em favor de entidade pública, por 8 horas semanais. Só poderá ser imposta quando a pena privativa aplicada for superior a 6 meses. Não há remuneração, as tarefas são gratuitas. Se o sujeito for condenado à pena superior a um ano, o Juiz poderá determinar que a prestação de serviços seja diminuída até a metade da pena aplicada (esse benefício não se aplica somente à pena de prestação de serviços, mas a qualquer pena restritiva de direitos). 6.5.2. Limitação de fim de semana O condenado deverá comparecer à Casa do Albergado ou estabelecimento congênere e, durante 5 horas no sábado e 5 horas no domingo, deverá assistir a palestras. Não é utilizada, apesar de disposta em lei. ___________________________________________________________________________ MÓDULO VIII 13/15 6.5.3. Interdições temporárias de direitos • Proibição do exercício de função pública ou de mandato eletivo: é a chamada “pena específica”; somente pode ser aplicada nos crimes cometidos no exercício de função pública ou no mandato eletivo (violando deveres inerentes à função). • Proibição do exercício de profissão ou atividade que dependa de habilitação especial ou licença do Poder Público: também é uma pena específica, só podendo ser aplicada aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade, que violem deveres inerentes a ela. • Suspensão da habilitação para dirigir veículo: aplicada nos crimes de trânsito. Alguns autores entendem que essa pena foi revogada pelo CTB. • Proibição de freqüentar determinados lugares. 6.6. Pena de Multa É uma das espécies de pena alternativa. É a única pena alternativa que não pode ser convertida em pura privativa de liberdade. O Código não traz o valor da multa em moeda corrente, que por esse motivo deve ser calculado. São três etapas para se calcular o valor da multa: • calcular o número de dias-multa; • calcular o valor, em moeda corrente, de cada dia-multa; • multiplicar o valor de cada dia-multa pelo número de dias-multa a que o sujeito foi condenado. ___________________________________________________________________________ MÓDULO VIII 14/15 Esse critério foi criado em um período de grande inflação e os valores que eram fixados no Código acabaram ficando defasados. As leis especiais que previam multa com um sistema diferente do valor em moeda (em salário mínimo, unidade de valor etc.) não sofreram nenhuma alteração. O número de dias-multa varia entre um mínimo de 10 e o máximo de 360 (art. 49 do CP). Três eram os critérios propostos para fixar o número de dias-multa: • O Juiz fixava o número de dias-multa da mesma forma que fixava a pena privativa de liberdade (critério trifásico). • O Juiz fixava o número de dias-multa levando em conta somente a 1.ª fase da fixação da pena privativa de liberdade (critério das circunstâncias judiciais). • O Juiz fixava o número de dias-multa de acordo com a capacidade econômica do condenado. Hoje, ante a impossibilidade de conversão da multa em pena privativa de liberdade, não há mais restrições em se utilizar esse terceiro critério. Anteriormente, quando a multa poderia ser convertida em pena privativa de liberdade pela falta de pagamento, poderia haver injustiças, visto que um condenado que possuísse capacidade econômica inferior poderia vir a ficar mais tempo preso que um condenado que possuísse capacidade econômica superior. O valor de cada dia-multa varia de 1/30 até 5 salários mínimos, levando em conta a capacidade econômica do condenado. Se o valor de cada dia-multa, em função da capacidade econômica, tornar-se reduzido, pode ser multiplicado em até 3 vezes. Para a fixação do valor de cada dia-multa, deve-se levar em conta o valor ___________________________________________________________________________ MÓDULO VIII 15/15 do salário- mínimo vigente na data em que o fato é praticado (princípio da anterioridade da pena). Sobre esse valor incide atualização monetária. A correção monetária, de acordo com o entendimento do STJ, incide a partir da data do fato. Em caso de superveniente doença mental, suspende-se a execução da multa. 6.6.1.Execução da multa Para os fins de cobrança, a multa é considerada dívida tributária; sua natureza, no entanto, continua sendo a de pena e por esse motivo não pode passar da pessoa do condenado (art. 5.º, XLV, da CF/88). Transitada em julgado a condenação, o Ministério Público pede ao Juízo da execução penal a citação do condenado para o pagamento da multa dentro do prazo de 10 dias. Superado esse prazo sem o pagamento, é extraída uma certidão pormenorizada do ocorrido, remetendo-se esta para a Procuradoria Fiscal (cuja função, no âmbito comum, é exercida pela Procuradoria do Estado) para inscrição na dívida ativa. A execução se processa perante a Vara da Fazenda Pública. A prescrição passa a ser a da legislação tributária, ou seja, o prazo da execução fiscal, que é de 5 anos. As causas interruptivas e suspensivas da prescrição também são as da legislação tributária (art. 51 do CP). ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO IX DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ___________________________________________________________________________ MÓDULO IX 1/7 DIREITO PENAL 1. COMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS O art. 30 do CP dispõe que não se comunicam as circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Contém esse artigo três regras: duas relacionadas às circunstâncias e uma relacionada às elementares. 1.1. Elementares “Elementar” vem de “elemento”, que significa componente essencial, fundamental. Elementar é todo componente essencial da figura típica, sem o qual essa desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outra (atipicidade relativa). Por serem fundamentais, as elementares estão sempre no caput dos artigos, visto estar no caput a descrição do tipo penal. Algumas elementares estarão nos parágrafos, quando houver previsão de figuras equiparadas neles. 1.2. Circunstâncias Circunstância é todo dado acessório, não fundamental para a existência do crime, que fica agregado à figura típica e tem por função tão-somente influenciar na pena. A circunstância não altera o crime, somente influi na maior ou menor gravidade do delito. Existem circunstâncias agravantes e atenuantes; elas se encontram na Parte Geral do CP. Há também circunstâncias judiciais que ficam a critério do juiz (art. 59 do CP). ___________________________________________________________________________ MÓDULO IX 2/7 Existem, ainda, causas de aumento ou diminuição de pena que também são circunstâncias. Quando a causa de diminuição está prevista no próprio tipo, passa a ser específica daquele crime, sendo chamada de privilégio. Ainda, há as qualificadoras, que serão circunstâncias do crime, visto que somente influenciam na pena, não modificando o tipo penal. A qualificadora eleva os limites da pena. Uma segunda corrente entende que as qualificadoras são circunstâncias elementares que receberiam o mesmo tratamento das elementares. Essa segunda corrente é a que ainda está prevalecendo. 1.3. Regras do Art. 30 do CP • As circunstâncias de caráter pessoal (circunstâncias subjetivas) não se comunicam no concurso de agentes. As circunstâncias subjetivas são aquelas que dizem respeito ao agente (ex.: antecedentes, personalidade, motivo do crime, parentesco, reincidência etc.). • Comunicam-se as circunstâncias de caráter objetivo, que são aquelas que dizem respeito ao crime (ex.: emprego de arma, meio cruel, repouso noturno, modos de execução, meios empregados, idade da vítima etc.). • As elementares sempre se comunicam, não importando se são de caráter pessoal ou não. Questão: a qualificadora da promessa de recompensa no homicídio comunica-se ao mandante? ___________________________________________________________________________ MÓDULO IX 3/7 Resposta: para a corrente que entende que a qualificadora é uma circunstância, sendo, nesse caso, uma qualificadora de caráter subjetivo, não se comunica. Para a corrente que entende que a qualificadora é circunstância elementar, aplicando-se, então, a regra das elementares, comunica-se. 2. DA APLICAÇÃO DA PENA De acordo com o art. 59 do CP, para a aplicação da pena, leva-se em conta: • a intensidade do dolo: o grau de culpa interessa na dosagem da pena. A premeditação pode representar uma intensidade de dolo maior; • os antecedentes criminais: são os registros criminais que podem representar inquéritos ou processos. Entende-se que processos em andamento e absolvições por insuficiência de prova configuram maus antecedentes. Há, entretanto, um segundo entendimento de que somente condenações definitivas podem ser consideradas como maus antecedentes. Há, ainda, outras circunstâncias judiciais que influenciam na dosagem da pena: • personalidade do agente (perfil psicológico); • conduta social; ___________________________________________________________________________ MÓDULO IX 4/7 • comportamento da vítima (pode atenuar ou agravar); • conseqüências do crime (ex.: exaurimento). 3. DAS CIRCUNSTÂNCIAS As circunstâncias legais podem ser genéricas (quando previstas na Parte Geral do CP) ou específicas (quando previstas na Parte Especial do CP ,ou em Leis Especiais). 3.1. Genéricas 3.1.1. Agravantes Previstas nos arts. 61 e 62 do CP. No art. 61, existem dois incisos; no inc. I encontra-se a agravante da reincidência (a reincidência se aplica tanto nos crimes dolosos quanto nos culposos); no inc. II encontram-se várias outras agravantes (ex.: crime contra mulher grávida, crime contra cônjuge etc.). Todas as agravantes relacionadas no inc. II somente se aplicam aos crimes dolosos. No art. 62, encontram-se as agravantes que somente se aplicam ao autor do crime em concurso de agentes. 3.1.2. Atenuantes Previstas no art. 65 do CP (ex.: ser o condenando menor de 21 anos na ___________________________________________________________________________ MÓDULO IX 5/7 data do fato, confissão espontânea, coação moral resistível etc.). Além do art. 65, o art. 66 dispõe que o juiz poderá levar em conta qualquer outra atenuante que não foi prevista em lei (circunstâncias atenuantes inominadas). 3.1.3. Causas de aumento e diminuição A lei dispõe de quanto será o aumento, portanto, sempre que houver aumento em proporção expressamente disposta, será causa de aumento. Da mesma forma, sempre que houver diminuição em proporção expressamente disposta, será causa de diminuição (ex.: tentativa é causa de diminuição genérica). 3.2. Específicas 3.2.1. Causa de aumento e diminuição Como exemplos de causas de aumento específicas podemos citar o art. 9.º da Lei dos Crimes Hediondos, o emprego de arma no crime, o concurso de agentes. Violenta emoção e pequeno valor da res furtiva são causas de diminuição específicas. Quando a causa de diminuição está prevista na Parte Especial do CP, somente será aplicada no crime do qual a causa é parágrafo, por esse motivo a causa é chamada de privilégio. ___________________________________________________________________________ MÓDULO IX 6/7 3.2.2. Qualificadoras Não se confundem com causas de aumento. Qualificadora é aquela circunstância que eleva os limites mínimo e máximo da pena. 4. DA APLICAÇÃO DA PENA Aplicação da pena é a aplicação dessas circunstâncias em uma determinada ordem. O critério utilizado pelo CP é o critério trifásico (proposto por Nelson Hungria). Possui três fases de aplicação da pena. Em primeiro lugar, devem-se identificar os limites da pena. Para isso deve-se saber se o crime é simples ou qualificado. Portanto, em primeiro lugar devem-se observar as qualificadoras. Identificadas as qualificadoras, passa-se às fases da aplicação da pena: • 1.ª fase (art. 59 do CP): verifica-se, em primeiro lugar, se há circunstâncias judiciais; o grau de culpabilidade influi na dosagem da pena. A culpabilidade é medida pela intensidade do dolo (crime doloso), grau de culpa, antecedentes criminais etc. Nessa primeira fase, a lei não diz quanto o juiz aumenta ou diminui (fica a critério do julgador). Em hipótese alguma a pena poderá ficar abaixo do mínimo e acima do máximo. • 2.ª fase: levam-se em conta as agravantes e as atenuantes genéricas. Também nessa fase a pena jamais poderá ficar abaixo do mínimo. São aplicáveis as circunstâncias agravantes e atenuantes da parte geral. As agravantes estão prescritas nos arts. 61 e 62 do CP. Além das ___________________________________________________________________________ MÓDULO IX 7/7 agravantes, temos as atenuantes genéricas previstas nos arts. 65 e 66 do CP. Valem as mesmas observações feitas na 1.ª fase. Circunstâncias atenuantes inominadas (art. 66 do CP): se não estiver presente nenhuma das atenuantes do art. 65 do CP, mas mesmo assim o juiz entender que há algo que devia levar em conta, pode fazê-lo. • 3.ª fase: observam-se as causas de aumento e de diminuição. ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO X DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 1/21 DIREITO PENAL 1. CONCURSO DE CRIMES 1.1. Conceito O concurso de crimes ocorre quando o mesmo agente realiza dois ou mais crimes. Há uma pluralidade de crimes. Existem dois sistemas para a aplicação da sanção penal nas hipóteses de concurso de crimes: sistema do cúmulo material e sistema da exasperação da pena. 1.1.1. Sistema do cúmulo material Consiste na simples soma das penas, ou seja, se o agente praticar cinco crimes, por exemplo, ser-lhe-ão aplicadas cinco penas. 1.1.2. Sistema da exasperação da pena Aplica-se a pena de um só dos crimes, aumentando-a de um determinado quantum. 1.2. Formas Existem três formas de concurso de crimes: concurso material, concurso formal e crime continuado. ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 2/21 1.2.1. Concurso material ou real Ocorre quando são praticadas duas ou mais infrações penais, idênticas ou não, mediante a prática de duas ou mais condutas, ou seja, várias condutas, vários crimes; cada conduta corresponde a um crime diferente. Pode ser: • homogêneo: quando as condutas são idênticas, ou seja, da mesma espécie; • heterogêneo: quando as infrações são diversas, ou seja, quando se trata de crimes de espécies diferentes. Nos casos de concurso material, será aplicado o sistema do cúmulo material, e as penas serão somadas. 1.2.2. Concurso formal ou ideal Ocorre quando o agente, mediante uma única conduta, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Pode ser: • Homogêneo: quando os crimes praticados são da mesma espécie. • Heterogêneo: quando os crimes são de espécies diferentes. • Próprio ou perfeito: quando os resultados derivam de um único desígnio (ex.: o sujeito pega uma arma para matar uma pessoa; atira na pessoa e acerta um terceiro; tinha um só desígnio: atingir a vítima, mas acabou atingindo uma terceira pessoa). • Impróprio ou imperfeito: quando os resultados derivam de desígnios autônomos. Pode ocorrer tanto o dolo direto quanto o dolo eventual ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 3/21 (aceitar o risco de produzir os resultados). Há, entretanto, uma corrente doutrinária que entende que somente haverá concurso formal impróprio com dolo direto. Nos casos de concurso formal, aplica-se o sistema da exasperação da pena, ou seja, aplica-se a pena de um dos delitos (o mais grave quando for heterogêneo), aumentando-se de 1/6 até 1/2. O aumento varia de acordo com o número de resultados. Concurso material benéfico ocorre quando a pena, resultante da aplicação da regra do concurso formal, ficar maior do que a soma das penas. Nesse caso, aplica-se a regra do concurso material no lugar da regra do concurso formal, já que essa foi criada para beneficiar e não para prejudicar. 1.2.3. Crime continuado Ocorre quando o agente, mediante duas ou mais condutas, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, os quais, pelas semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução, podem ser havidos uns como continuação dos outros. As características do crime continuado são: • Crimes da mesma espécie: são os crimes previstos no mesmo tipo penal, pouco importando se na forma tentada ou consumada, simples ou qualificados. • Semelhantes condições: devem ser praticados em condições semelhantes de tempo (tem-se entendido que o tempo de 30 dias entre os crimes dá ensejo à continuidade delitiva), lugar (entre cidades próximas, pode-se falar em crime continuado) e modo de execução (o ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 4/21 modo de execução deve ser idêntico). Devem estar preenchidas todas as características. Quanto ao elemento subjetivo do crime continuado, há duas teorias: • Teoria puramente objetiva: a vontade do sujeito é irrelevante, ou seja, não há necessidade de o agente ter vontade de aproveitar-se das mesmas circunstâncias deixadas pelo crime anterior. • Teoria objetivo-subjetiva: além das circunstâncias objetivas semelhantes, há necessidade da presença de um elemento subjetivo, ou seja, da vontade de o agente aproveitar-se das mesmas circunstâncias deixadas pelo crime anterior. O Ministério Público segue a linha da Teoria objetivo-subjetiva, sustentando que não se pode confundir crime continuado com habitualidade no crime ou intensa vontade de delinqüir. Para o crime continuado, segue-se o sistema da exasperação da pena, ou seja, aplica-se a pena de um dos crimes, aumentando-se de 1/6 a 2/3. O aumento varia de acordo com o número de crimes. Crime continuado específico: ocorre nos crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça contra a pessoa. A pena, nesse caso, é aumentada até o triplo. A regra do concurso material benéfico também é aplicada aos casos de crime continuado, seja comum ou específico. ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 5/21 2. MEDIDAS DE SEGURANÇA 2.1. Conceito É uma sanção penal que tem finalidade exclusivamente preventiva e é aplicada no intuito de submeter a tratamento o autor de um fato típico e ilícito que demonstrou ser portador de periculosidade. 2.2. Pressupostos 2.2.1. Prática da infração penal • Se não ficar comprovada a autoria, não há como aplicar a medida de segurança. • Se não há prova da materialidade, também não há como aplicar a medida de segurança. • Se o agente praticou o fato acobertado por exclusão da ilicitude, também não há como aplicar medida de segurança. No procedimento do Júri, a absolvição sumária é aplicada quando há causa de exclusão da ilicitude ou quando há causa de exclusão de imputabilidade. Nesse último caso, haverá a absolvição sumária e a imposição da medida de segurança (absolvição imprópria). • Na hipótese de crime impossível, também não se aplica medida de segurança. • Quando ausentes dolo e culpa, não se impõe medida de segurança. ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 6/21 2.2.2. Periculosidade É a potencialidade do agente para realizar ações danosas. A periculosidade é demonstrada por meio da inimputabilidade, ou seja, revela-se pela falta de capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou pela falta de capacidade de se orientar de acordo com esse entendimento. A periculosidade pode ser: • Presumida: ocorre na hipótese do inimputável. O inimputável que pratica infração penal é sempre considerado perigoso e, por esse motivo, sempre receberá medida de segurança. • Real: é aquela que precisa ser demonstrada e comprovada na prática. É o que ocorre na hipótese do semi-imputável. Nem todo semiimputável necessita de medida de segurança. Deve-se verificar se é hipótese de periculosidade ou se é hipótese em que cabe pena. 2.3. Sistemas 2.3.1. Vicariante Pelo sistema vicariante é impossível a aplicação cumulativa de pena e medida de segurança. O juiz deve optar entre uma e outra. No caso de imputável, receberá pena; no caso de inimputável, receberá medida de segurança; no caso de semi-imputável, receberá pena ou medida de segurança. ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 7/21 2.3.2.Duplo binário De acordo com este sistema, aplica-se pena de medida de segurança. Esse sistema não é aplicado hoje no Brasil. 2.4. Espécies de Medidas de Segurança Existem 2 espécies : • Medida de segurança detentiva: é a internação na casa de custódia e tratamento psiquiátrico (manicômio). Essa medida de segurança é obrigatória para crimes apenados com reclusão. • Medida de segurança restritiva: consiste no tratamento ambulatorial. O condenado fica em liberdade e vai algumas vezes por semana ao consultório médico. Essa medida de segurança pode ser aplicada a crimes apenados com detenção. 2.5. Prazo A medida de segurança é aplicada por tempo indeterminado, portanto, não tem um prazo certo, podendo durar até a vida inteira do condenado. Após um prazo mínimo, entretanto, que deve terminar em 1 a 3 anos (de acordo com a gravidade do crime), será realizado um exame de cessação da periculosidade. Se a periculosidade não cessou (exame negativo), o internado deve ter seu exame renovado de ano em ano. Excepcionalmente, o exame de cessação da periculosidade pode ser feito antes do decurso do prazo mínimo. ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 8/21 2.6. Desinternação e Liberação Caso esteja cessada a periculosidade, o sujeito será desinternado (no caso de internação) ou liberado (no caso de tratamento ambulatorial), porém, condicionalmente, pois, se dentro do prazo de um ano praticar qualquer fato indicativo de sua periculosidade, a medida de segurança será restabelecida (não há necessidade da prática de um crime; qualquer fato praticado em desacordo com a normalidade pode restabelecer a medida de segurança). 2.7. Medida de Segurança na Lei de Tóxicos A internação do dependente somente será determinada quando necessária, ou seja, não importa se o crime for de reclusão ou de detenção– sempre será aplicado tratamento ambulatorial e somente haverá internação quando necessária. A internação em clínica particular sempre será possível quando não houver vaga em estabelecimento público. 2.8. Conversão da Pena em Medida de Segurança Se durante a execução da pena sobrevier perturbação mental, ela será convertida em medida de segurança. Depois que o juiz da execução converter a pena em medida de segurança, se for feito um exame e constatada a ausência de periculosidade, o indivíduo deverá ser liberado ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 9/21 2.9. Semi-Imputável O juiz deve optar entre pena e medida de segurança. Essa escolha deve ser fundamentada. Se optar pela pena, essa será diminuída de 1/3 a 2/3. Essa redução é um direito público subjetivo do acusado. 3. SURSIS 3.1. Conceito Benefício consistente na suspensão da execução da pena privativa de liberdade, mediante condições impostas pelo juiz, após o preenchimento dos requisitos legais. 3.2. Natureza Jurídica • 1.ª posição: trata-se de um direito público subjetivo do acusado. • 2.ª posição: faculdade do juiz, uma vez que se trata de modo alternativo de cumprimento de penas. 3.3. Requisitos a) Objetivos: • Qualidade da pena: tem de ser privativa de liberdade. ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 10/21 • Quantidade da pena: deve ser igual ou inferior a dois anos. • Impossibilidade de substituição por pena restritiva dos direitos. b) Subjetivos • Não reincidência em crime doloso: reincidente em crime doloso é aquele que foi condenado definitivamente pela prática do crime doloso (condenação transitada em julgado por crime doloso) e, após, praticou outro crime doloso. A condenação por crime político e por crime militar próprio não gera a reincidência. Logo, pode ser concedido o sursis. Condenação por crime doloso em que foi aplicada multa e posterior prática de crime doloso gera a reincidência em crime doloso, porém, cabe o sursis. • Circunstâncias judiciais favoráveis (art. 59 CP). 3.4. Espécies de Sursis 3.4.1. Comum • Etário: é o concedido para o condenado maior de 70 anos. É cabível se a pena for igual ou inferior a 4 anos. O período de prova varia de 4 a 6 anos. • Humanitário: é idêntico ao etário, porém concedido por motivo de saúde. ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 11/21 Todos os sursis podem ser simples ou especial. • Simples: quando no primeiro ano do período de prova o condenado fica sujeito a prestação de serviço à comunidade ou a limitação de fim de semana • Especial: quando as condições forem: proibição de freqüentar determinados lugares e proibição de se ausentar da Comarca sem previa autorização do juiz, e comparecimento mensal obrigatório em Juízo. Além dessas condições, tanto o sursis simples como o especial podem ter outras a critério do juiz, que são chamadas de condições jurídicas. 3.5. Revogação do Sursis Pode ser: • Obrigatória: o juiz está obrigado a revogar o sursis. • Facultativa: o juiz pode: – advertir novamente o condenado; – exacerbar as condições impostas; – prorrogar o período de prova até o máximo; – revogar o beneficio. ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 12/21 3.5.1. Causas de revogação obrigatória do sursis • Condenação transitada em julgado pela prática de crime doloso. • Não reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo. • Se o indivíduo frustrar a execução da multa (está revogada essa causa revogatória). • Descumprimento das condições legais do sursis simples. 3.5.2. Revogação facultativa • Condenação transitada em julgado pela pratica de crime culposo ou contravenção, salvo se imposta pena de multa. • Descumprimento de qualquer outra condição. 3.6. Prorrogação e Extinção Automática do Sursis Se o condenado estiver sendo processado pela prática de crime ou contravenção penal, o período de prova será prorrogado até o trânsito em julgado do processo. Durante o período da prorrogação, não subsistem as condições impostas (art. 81, § 2.º, do CP). Terminado o período de prova, se não houver motivo para a revogação, está extinta a pena. ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 13/21 3.7. Sursis e Lei dos Crimes Hediondos São incompatíveis. 3.8. Audiência Admonitória É uma audiência de advertência. O condenado será advertido de todas as suas condições e do não cumprimento delas. Só pode ser realizada após o trânsito em julgado (art.160 da LEP). 4. DO LIVRAMENTO CONDICIONAL 4.1. Conceito É a antecipação provisória da liberdade após o cumprimento de parte da pena, mediante certas condições. 4.2. Distinção com o Sursis O sursis suspende a execução da pena; a pena não é executada O livramento condicional pressupõe a execução de parte da pena. ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 14/21 4.3. Natureza Jurídica É um incidente na execução da pena privativa de liberdade. É um direito público subjetivo do condenado. O juiz não pode negar o livramento condicional desmotivadamente. 4.4. Requisitos São objetivos e subjetivos. 4.4.1. Objetivos • Pena privativa de liberdade. • Essa pena deve ser igual ou superior a 2 anos. • Reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo. • Cumprimento de parte da pena: – Deve ser cumprido 1/3, se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes. – Deve ser cumprida a metade, se o condenado for reincidente em crime doloso. – Se não for reincidente em crime doloso, mas tiver maus antecedentes, a solução é escolher uma fração entre 1/3 e 1/2, de acordo com os antecedentes. – – Devem ser cumpridos 2/3, no caso de condenação por crime previsto na lei dos crimes hediondos. ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 15/21 4.4.2. Subjetivos • Comportamento carcerário satisfatório. • Bom desempenho no trabalho que lhe for atribuído durante a execução da pena. • Possibilidade de obter ocupação lícita. • Para crimes dolosos, cometidos com violência ou grave ameaça contra a pessoa, é necessário mais um requisito: comprovação de que o condenado está apto a conviver em sociedade. • Para crimes previstos na lei dos crimes hediondos, é necessário mais um requisito: não ser reincidente em nenhum dos crimes previstos nessa lei (reincidência específica). Reincidente em tráfico e estupro não tem direito ao livramento. 4.5. Condições São obrigatórias ou facultativas. 4.5.1. Obrigatórias • Comparecimento mensal obrigatório em Juízo. • Não sair da Comarca sem avisar o Juízo. • Obter ocupação lícita dentro de um prazo razoável. ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 16/21 4.5.2. Facultativas São aquelas que o juiz pode impor, além das obrigatórias. • Não mudar de endereço sem avisar o juiz. • Recolher-se em sua residência após determinado horário. • Proibição de freqüentar determinados lugares. 4.6. Revogação do Livramento Condicional: Obrigatória e Facultativa 4.6.1. Obrigatória • Se houver condenação a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível, por crime cometido durante a vigência do benefício. • Se houver condenação a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível, por crime anterior. 4.6.2. Facultativa • Condenação transitada em julgado por contravenção penal ou pena não privativa de liberdade. • Descumprimento de qualquer das condições impostas na sentença. Na revogação facultativa, se o juiz não revogar, pode exacerbar as condições impostas ou pode chamar o réu para conversar (advertir o sentenciado). ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 17/21 4.7. Efeitos da Revogação do Livramento É feita uma audiência de advertência antes do livramento condicional. Ex.: houve condenação de 12 anos; o condenado não é reincidente em crime doloso e tem bons antecedentes. Terá que ficar preso por 1/3 da pena (= 4 anos). Pode cumprir solto 8 anos. Se, faltando 2 anos para terminar o livramento condicional, advier uma condenação com trânsito em julgado, o livramento é revogado. O réu terá que ficar preso por 8 ou 2 anos? Depende. Se o novo crime foi praticado na vigência do livramento, vai ter que cumprir os 8 anos de prisão. Assim, se pelo novo crime for condenado a um ano, vai ter que ficar 8 anos preso e, quando começar a cumprir a nova pena de 1 ano é que terá direito ao livramento, depois de cumprida a metade (= 6 meses). Mas, se o crime foi praticado antes do livramento condicional, se o livramento é revogado faltando 2 anos, só terá que cumprir 2 anos. Esses dois anos vão ser somados ao 1 ano (= 3 anos) e o réu poderá obter novo livramento condicional depois de cumprir 1/2 de 3 anos. 4.8. Descumprimento de Condição Trata-se de causa de revogação facultativa, mas o réu terá que cumprir preso todo o tempo de livramento caso esse seja revogado. P.: Se o sujeito está sendo processado durante o benefício, o juiz deve prorrogar o período de livramento condicional até terminar esse processo? R.: Só se prorroga o livramento condicional se o réu estiver sendo processado por crime cometido na vigência do benefício. O juiz não pode revogar o livramento condicional por estar o réu sendo processado. ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 18/21 5. REABILITAÇÃO Arts. 93 e ss. do Código Penal. Trata-se de declaração judiciária de que o condenado está regenerado. Pressuposto básico para reabilitação: é preciso que haja condenação anterior. Inimputável submetido a medida de segurança: não cabe a reabilitação. 5.1. Efeitos Hoje possui mais efeito moral que prático. Na prática, tem dois efeitos: • assegura o sigilo da condenação (boletim de antecedentes criminais sem anotações). Art. 202 da LEP; • reconquista direitos atingidos pela penas específicas. – Perda da função pública: o réu reabilitado readquire o direito a concorrer a cargos públicos. – Perda de pátrio poder: com a reabilitação, o indivíduo reconquista o pátrio poder, mas nunca em relação ao filho contra quem ele cometeu o crime. – Inabilitação para dirigir veículo: com a reabilitação, o indivíduo adquire o direito de se habilitar novamente ou de se habilitar pela primeira vez. Deve fazer novos testes. ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 19/21 5.2. Natureza Jurídica Trata-se de causa suspensiva de alguns efeitos secundários da condenação. 5.3. Competência É competente o Juízo da sentença. 5.4. Pluralidade de Condenações No caso de pluralidade de condenações, o pedido é individualizado. (Uma reabilitação para uma condenação.) 5.5. Procedimento Arts. 743 e ss. do Código de Processo Penal. 5.6. Recurso Concedida a reabilitação, o recurso é o de apelação. Se concedida, a lei exige, também, o recurso ex-officio, isto é, o juiz sempre remete a decisão ao Tribunal. Para fins de concurso público: o recurso subsiste, art. 746 do CPP: recurso ex-officio. Na prática, não. ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 20/21 5.7. Requisitos para Obter a Reabilitação • Decurso do prazo de 2 anos depois da extinção da pena. O prazo é o mesmo para reincidentes ou primários. • Domicílio no país durante aquele prazo (acima referido). • Bom comportamento público (vida pública, escolar etc.) ou privado (junto com a família). • Reparação do dano, salvo a impossibilidade de fazê-lo (ex.: se a dívida já prescreveu). O requerente tem que comprovar todos os requisitos. São requisitos cumulativos, todos devem ser provados. Negada a reabilitação, pode ser pedida outra vez, desde que suprida a falta precedente. 5.8. Revogação da Reabilitação 5.8.1. Causa para revogar Quando o réu for condenado novamente como reincidente, irrecorrivel a pena que não seja de multa. Durante 5 anos, o réu estará em observação. Se advier uma condenação depois dos 5 anos, não é mais reincidente, não há mais revogação. ____________________________________________________________________________ MÓDULO X 21/21 5.8.2. Efeitos da revogação O réu perde todos os direitos que havia conquistado ou reconquistado. P.: Depois de revogada, pode ser pedida nova reabilitação? R.: Sim. O indivíduo terá que cumprir todas os requisitos para pedir nova reabilitação (pois é um estímulo para que não cometa mais infrações). ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO XI DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ___________________________________________________________________________ MÓDULO XI 1/19 DIREITO PENAL 1. DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 1.1. Causas Extintivas da Punibilidade 1.1.1. Prescrição (art. 107, inc. IV) Prescrição penal é a perda (extinção) da pretensão de punir do Estado, face à sua inércia em satisfazê-la durante os prazos legais. Natureza jurídica: é um instituto de Direito Penal, pois é uma causa de extinção da punibilidade. Tem por fundamentos: o combate à desídia e à inconveniência de se punir o infrator muito tempo depois do crime. A prescrição, em regra, alcança todas as infrações penais; porém, a Constituição Federal traz como infrações imprescritíveis: • crimes de racismo (art. 5.º, inc. XLII); • crimes referentes a ações de grupos armados, civis ou militares, contra ordem constitucional e o Estado democrático – ações de terrorismo – (art. 5.º, inc. XLIV). Cabe ressaltar que os crimes de tortura não são imprescritíveis. • Espécies de prescrição: - prescrição da pretensão punitiva; - prescrição da pretensão executória. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XI 2/19 a) Prescrição da pretensão punitiva (art. 109 do CP) É a perda pelo Estado do direito de punir, no tocante à pretensão do Poder Judiciário de julgar a lide e aplicar a sanção abstrata. Espécies de prescrição da pretensão punitiva: • prescrição da pretensão punitiva propriamente dita; • prescrição da pretensão punitiva intercorrente, superveniente ou posterior; • prescrição da pretensão punitiva retroativa; • prescrição da pretensão punitiva perspectiva, projetada, antecipada ou virtual. Conforme estabelece o art. 111 do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva (antes de transitar em julgado a sentença final) começa a correr: • do dia em que o crime se consumou (constitui exceção à adoção da teoria da atividade); • no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; • nos crimes permanentes, da data em que cessou a permanência; • nos delitos de bigamia (art. 235 do CP) e de falsificação de registro civil (art. 299 do CP), da data em que o fato se tornar conhecido da autoridade. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XI 3/19 Na hipótese de concurso de crimes, a prescrição incide isoladamente sobre cada crime ( art. 119 do CP). Como se calcula o prazo prescricional? O prazo prescricional varia de acordo com a pena privativa de liberdade. Para saber qual o prazo de prescrição da pretensão punitiva, deve-se verificar o limite máximo da pena imposta in abstracto, no preceito sancionador, e enquadrá-lo em um dos incisos do art. 109 do CP. As causas de aumento e de diminuição devem ser consideradas. Se o agente for menor de 21 anos na data do fato, ou maior de 70 anos na data da sentença, a prescrição deve ser reduzida pela metade. Causas interruptivas da prescrição (art. 117 do CP): • Recebimento da denúncia ou da queixa Na hipótese de co-autor ou partícipe não identificado, a interrupção se estende a ele. O recebimento do aditamento não interrompe a prescrição. Se o aditamento incluir outra infração penal, o seu recebimento interrompe a prescrição, mas só com relação a esse novo crime. • Sentença de pronúncia Somente para os crimes dolosos contra a vida. A pronúncia interrompe a prescrição também dos delitos conexos. Se houver recurso contra a pronúncia, o acórdão confirmatório também interrompe a prescrição. • Publicação da sentença condenatória ___________________________________________________________________________ MÓDULO XI 4/19 A publicação não se dá com a colocação da sentença em imprensa, mas sim na data em que se torna pública, isto é, quando o juiz a entrega em cartório. O acórdão que confirma a sentença condenatória não interrompe a prescrição. Se a sentença for absolutória, o acórdão condenatório interrompe a prescrição. Sentença absolutória não interrompe a prescrição. Sentença que concede perdão judicial não interrompe a prescrição (Súmula n. 18 do STJ) Sentença que julga extinta a punibilidade não interrompe a prescrição. A partir da publicação da sentença condenatória, a prescrição deve ser calculada de acordo com a pena aplicada na sentença. O Ministério Público discorda dessa posição, pois dispõe que pode recorrer, e a pena pode aumentar. A partir, portanto, da publicação da sentença condenatória, a prescrição passa a ser calculada de acordo com a pena em concreto, desde que transitada em julgado para a acusação (prescrição de pretensão punitiva superveniente – art. 110, § 1.º, do CP). Se o Tribunal negar provimento ao recurso do Ministério Público , a prescrição de pretensão punitiva também é calculada com base na pena fixada na sentença. Pressupostos da prescrição de pretensão punitiva superveniente: • trânsito em julgado para o Ministério Público ; • recurso improvido. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XI 5/19 b) Efeitos da prescrição da pretensão punitiva A prescrição da pretensão punitiva afasta todo e qualquer efeito da condenação. c) Causas suspensivas da prescrição (art. 116 do CP) Na suspensão da prescrição, o tempo decorrido antes da causa é computado no prazo, ou seja, cessado o efeito da causa suspensiva, a prescrição recomeça a correr, computando-se o tempo decorrido antes dela. São causas suspensivas da prescrição: • suspensão do processo para o deslinde de questão prejudicial; • enquanto estiver suspenso o processo, não corre a prescrição; • enquanto o agente estiver preso por outro motivo. Suspende-se o processo para instauração do incidente de insanidade, mas a prescrição não se suspende. A prescrição sempre correrá, qualquer que seja a insanidade mental (posterior ou anterior aos fatos). Se o incidente de insanidade mental conclui que o réu é portador de doença mental e que a mesma existia ao tempo da infração penal, o agente é inimputável e o processo segue para aplicação ou não de medida de segurança. • suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95). • art. 366 do Código de Processo Penal: suspensão do processo quando o réu, citado por edital, não comparece nem constitui defensor. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XI 6/19 • expedição de carta rogatória: desde a expedição até a juntada aos autos. • indeferimento de licença para processar parlamentar, ou ausência de deliberação a respeito. Desde a data em que se protocolou o pedido de licença, ou da data que indefere a licença. d) Prescrição da pretensão punitiva da multa Se a pena de multa for a única prevista ou a única aplicada, o prazo será de 2 anos. Se a multa é prevista cumulativa ou alternativamente no tipo com pena privativa de liberdade, seu prazo de prescrição será o mesmo da pena privativa de liberdade. Se a multa é aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade, o prazo de prescrição é o mesmo da pena privativa. e) Prescrição da pretensão executória Na prescrição da pretensão executória, o decurso do tempo sem o seu exercício faz com que o Estado perca o direito de executar a sanção imposta na sentença condenatória. A prescrição da pretensão executória ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Nos termos do art. 110, caput, a prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regula-se pela pena imposta e verifica-se nos prazos fixados no art. 109, os quais são aumentados de 1/3 se o condenado é reincidente. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XI 7/19 No concurso material e formal, cada delito tem seu prazo prescricional isolado, ainda que as penas tenham sido impostas na mesma sentença (art. 119 do CP). Não corre a prescrição da pretensão executória durante o período de prova do sursis e do livramento condicional. O reconhecimento da prescrição da pretensão executória, na hipótese do art. 110, caput, do Código Penal, somente impede a execução das penas e de eventual medida de segurança, subsistindo os efeitos secundários da condenação. 1.1.2. Anistia, Graça e Indulto (art. 107, inc. II, do CP) São formas de renúncia do Estado ao direito de punir. São chamadas de indulgência, clemência soberana ou graça em sentido amplo. a) Anistia É uma lei federal penal de efeitos retroativos, ou seja, é uma lei feita para o passado. Se é uma lei penal, atinge os efeitos penais (principais e secundários). Os efeitos extrapenais subsistem. Só existe um caso em que a anistia afeta todos os efeitos: no caso de ser anterior ao trânsito em julgado. Uma vez concedida, não pode ser revogada, já que sua revogação implicaria em retroatividade dos efeitos anteriores, prejudicando o agente. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XI 8/19 A anistia é de atribuição do Congresso Federal (art. 48, inc. VIII, da CF). b) Graça e Indulto • Semelhanças: – são concedidos por decreto. O decreto é do Presidente da República, que pode delegar essa atribuição ao Procurador Geral da República ou ao Advogado Geral da União ou, ainda, ao Ministro da Justiça; – só extingue o efeito principal, que é a pena. • Diferenças: – a graça é individual e depende de pedido do sentenciado; – o indulto é uma medida coletiva e é concedida de ofício (não depende de provocação). 1.1.3. Decadência A prescrição extingue o direito de punir (afeta a pretensão punitiva do Estado). A decadência extingue o direito do ofendido, de oferecer a queixa ou a representação. A decadência está prevista como causa extintiva de punibilidade porque, extinto o direito de queixa ou de representação, não há processo e, sem esse, não pode ser exercida a pretensão punitiva do Estado. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XI 9/19 Como regra geral, o prazo da decadência é de seis meses, a contar do conhecimento da autoria. No caso da queixa subsidiária, o prazo começa a contar do término do prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia (art. 103 do CP). Se o ofendido for menor, haverá dois prazos decadenciais, um para o menor e o outro para seu representante legal (Súmula n. 594 do STF). Se o ofendido for menor de 18 anos, o prazo começa a correr da data em que esse completar 18 anos. 1.1.4. Perempção (art. 107, inc. IV do CP) É uma sanção processual ao querelante desidioso. Só ocorre na ação penal exclusivamente privada (art. 60 do CPP). Hipóteses de perempção da ação penal: • processo parado por 30 dias seguidos; • não comparecimento a ato em que deva estar presente; • falta de pedido de condenação nas alegações finais; • querelante que morre sem deixar sucessor, ou sucessores que não comparecem para assumir o processo nos 60 dias após amorte do querelante. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XI 10/19 1.1.5. Casamento subseqüente • do agente com a vítima (art. 107, inc. VII, do CP): nos crimes contra os costumes, incluindo o estupro e o atentado violento ao pudor, com violência real. • da vítima com terceiro (art. 107, inc. VIII, do CP): nos mesmos crimes, desde que o crime seja cometido sem violência real ou grave ameaça, e que a vítima não requeira o prosseguimento da ação penal ou do inquérito policial nos 60 dias após o matrimônio. 1.1.6. Renúncia ao direito de queixa e perdão do ofendido (art. 107, inc. V, do CP) a) Diferenças: • a renúncia é anterior, ao passo que o perdão é posterior à queixa; • a renúncia é unilateral, enquanto o perdão depende da aceitação do querelado (ato bilateral). b) Cabimento: Só na ação penal exclusivamente privada. Isso porque só nela vigoram os princípios da oportunidade e da disponibilidade. A renúncia e o perdão podem ser expressos ou tácitos. A aceitação do perdão pode ser expressa ou tácita. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XI 11/19 No caso de ofendido menor de 18 anos, cabe ao representante legal a concessão do perdão ou a renúncia. Se o ofendido é menor de 21 anos e maior de 18 anos, cabe a ele ou ao representante legal. No caso de divergência, prevalece a vontade de quem quer o processo. 1.1.7. Retratação do agente Retratar é voltar atrás, retirar o que disse. Só extingue a punibilidade nos casos permitidos em lei: • calúnia e difamação (art. 143 do CP): até a sentença de 1.º grau. Extingue a punibilidade somente para quem se retratou. Se o crime contra a honra for praticado por meio da liberdade de imprensa, a retratação extingue a punibilidade também da injúria; • falso testemunho (art. 342, § 3.º, do CP): até a sentença de 1.ª instância. Extingue a punibilidade para todos. 1.1.8. Perdão judicial Nada tem a ver com o perdão do ofendido. O perdão do ofendido é concedido pelo ofendido, ao passo que, o perdão judicial é concedido pelo juiz. O perdão do ofendido só é possível na ação penal exclusivamente privada, ao passo que, o perdão judicial é possível, tanto na ação pública como na ação privada, desde que a hipótese esteja prevista em lei. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XI 12/19 a) Conceito Segundo o prof. DAMÁSIO DE JESUS, “é o instituto pelo qual o juiz, não obstante comprovada a prática da infração penal pelo sujeito culpado, deixa de aplicar a pena em face de justificadas circunstâncias”1. b) Natureza jurídica É uma faculdade do juiz e não um dos direitos públicos subjetivos do réu. O juiz, portanto, tem a discricionariedade de conceder ou não. Trata-se de causa extintiva da punibilidade. c) Hipóteses legais • Homicídio culposo ou lesão corporal culposa, se as circunstâncias do crime tornarem desnecessária a aplicação da pena. • Na injúria, se as ofensas são recíprocas (retorsão imediata). • Receptação culposa, dependendo das circunstâncias. • Art. 176 do CP. • Adultério, se os cônjuges já estavam separados de fato. • Falsificação de registro civil, se foi falsificado por motivo nobre (adoção à brasileira). • Crime falimentar, se o comerciante tem pouca instrução e explora comércio exíguo. 1 Direito Penal. 23.ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999. vol. 1. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XI 13/19 • Erro de direito na LCP. Natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial: estabelece a Súmula n. 18 do Superior Tribunal de Justiça– “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório” (grifo nosso). O Ministério Público entende que permanecem os efeitos secundários. Só pode ser aplicado após o transcurso do processo, pois, antes do perdão, o réu tem o direito de ser absolvido. 2. DOS EFEITOS CIVIS DA SENTENÇA PENAL A condenação irrecorrível produz efeitos: • principais; • secundários. Efeitos principais: imposição das penas privativas de liberdade, restritiva de direitos, pecuniária e eventual medida de segurança. Efeitos secundários: possuem natureza penal e extrapenal. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XI 14/19 Os de natureza penal são: pressuposto da reincidência (art. 63 do CP); impede, em princípio, o sursis e causa a sua revogação (arts. 77, inc. I, e 81, inc. I e § 1.º, do CP); causa a revogação do livramento condicional (art. 86 do CP); aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110, caput, in fine, do CP); transitada em julgado, a prescrição da pretensão executória não se inicia, enquanto o condenado permanece preso por outro motivo (art. 116, par. ún., do CP); causa a revogação da reabilitação (art. 95 do CP); tem influência na exceção da verdade no crime de calúnia (art. 138, § 3.º, incs. I e III, do CP); impede o privilégio dos arts. 155, § 2.º; 170; 171, § 1.º; e 180, § 3.º, 1.ª parte, em relação ao segundo crime; todos do CP. Entre os de natureza extrapenal incluem-se os de natureza civil e administrativa, dentre eles: obrigação de reparar o dano resultante do crime (art. 91, inc. I, do CP); confisco (art. 91, inc. II, do CP); perda de cargo, função pública ou mandato eletivo (art. 92, inc. I, do CP); incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela (art. 92, inc. II, do CP); inabilitação para dirigir veículo (art. 92, inc. III, do CP). 2.1. Reparação Civil O direito à indenização é assegurado pela Constituição Federal, art. 5.º, inc. V; pelo Código Civil, art. 159; pelo Código Penal, art. 91, inc. I; e pelo Código de Processo Penal, art. 63. A sentença penal condenatória é declaratória quanto à indenização civil, pois não há mandamento expresso que obrigue a indenizar; no entanto, a lei concede-lhe natureza de título executório. Assim, com o trânsito em julgado, a execução no cível é somente referente ao quantum a ser indenizado. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XI 15/19 O efeito civil da reparação do dano persiste, mesmo quando ocorrer a extinção da punibilidade (após o trânsito em julgado da sentença condenatória), e mesmo que ocorra a anistia. Se o titular do direito à reparação for pobre, a execução será feita, a seu requerimento, pelo Ministério Público (art. 68 do CPP). 2.2. Actio civilis ex delicti A princípio, a responsabilidade em uma esfera não prejudica a outra, conforme dispõe o art. 1.525 do Código Civil. O ofendido, quando da ocorrência do delito, poderá: • aguardar o desfecho na esfera penal e, advindo o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ingressar no Juízo Cível com o pedido de execução para efeito de reparação do dano; • ou ingressar diretamente no Juízo Cível, com a ação civil de reparação do dano (actio civilis ex delicti). Mas, se ambas estiverem em andamento, deve-se sobrestar o do Cível, para que não haja contradições nas decisões (art. 64 do CPP). Ocorrendo o arquivamento do inquérito policial, ou mesmo que a decisão decrete a extinção de punibilidade, o ofendido terá direito a actio civilis ex delicti. 2.3. Absolvição Penal e Reparação Civil A princípio, a sentença absolutória não impede a actio civilis ex delicti, em razão da independência das esferas (art. 66, CPP). ___________________________________________________________________________ MÓDULO XI 16/19 Os casos de absolvição criminal estão englobados no art. 386, incs. I a VI, do Código de Processo Penal, que são: a) absolvição em face de estar provada a inexistência do fato Em face de sentença absolutória penal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato; b) absolvição criminal em face de não haver prova da existência do fato Aplica-se o princípio in dúbio pro reo, ou seja, na área cível, poder-se-á provar a existência do fato, no entanto, não fica impedido o exercício da ação de reparação do dano emergente da conduta; c) absolvição criminal em face de o fato não constituir infração penal Absolvido o réu, não há impedimento de propor ação no Cível, pois, o fato pode não ser ilícito penal, mas pode ser ilícito civil; d) absolvição criminal em face de não existir prova de ter o réu concorrido para a prática da infração penal É o caso de haver dúvida se o réu realmente praticou o delito; assim, deve ser absolvido. Como o juiz não excluiu categoricamente a imputação de autoria, não impede a propositura no Juízo Cível. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XI 17/19 e) absolvição criminal em face de não existir prova suficiente para a condenação É o caso de o réu não conseguir demonstrar que agiu acobertado por uma das causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade, restando dúvida ao juiz a respeito da ocorrência de uma dessas causas. O réu será absolvido, o que não obsta a propositura de ação civil; f) absolvição criminal em face de existir causa de exclusão da antijuridicidade ou da culpabilidade A absolvição criminal com base nas causas de exclusão da antijuridicidade, em regra, exclui o exercício da ação civil de reparação do dano. Só não o exclui quando a lei civil, embora reconhecendo a licitude do fato, determina a obrigação do ressarcimento do dano. São dois os casos: • arts. 1.519 e 1.520 do Código Civil; • art. 1.540 do Código Civil. Não pode haver ação civil de reparação do dano, quando esse é resultado de ato praticado em legítima defesa contra o autor da agressão. Se, porém, o ato atingir pessoa inocente, a legítima defesa não impede a ação civil de reparação do dano. No entanto, se ocorrer a legítima defesa putativa, persiste a possibilidade de ingressar com a ação civil, pois subsiste a ilicitude. Também a absolvição por ausência de culpa não impede a ação civil, desde que, no Juízo Penal, não tenha sido reconhecida categoricamente a inexistência material do fato (art. 66 do CPP). ___________________________________________________________________________ MÓDULO XI 18/19 2.4. Confisco É a perda de bens do particular em favor do Estado. O confisco, como efeito da condenação, será (art. 91, II, do CP): • dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito – tratase dos instrumentos sceleris, objetos empregados para a realização do crime–, mas, somente os descritos é que podem ser confiscados; • do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso – tratase dos producta sceleris. O Código também autoriza o confisco de qualquer outro bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do crime, como o pretium sceleris. 2.4.1. Efeitos específicos O art. 92 do Código Penal, com redação dada pela Lei n. 9.268/96, descreve quais são os efeitos específicos da condenação. Art. 92, inc. I, do CP – o Código prevê crimes funcionais, que se encontram nos arts. 312 a 326. A perda do mandato eletivo é reservada para crimes mais graves e difere da proibição do exercício de mandato eletivo, que constitui pena restritiva de direitos (CP, art. 47, inc. I). Reabilitado, o condenado poderá exercer outro mandato, não aquele que perdeu. A incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, depende de duas condições: ___________________________________________________________________________ MÓDULO XI 19/19 • que o crime seja doloso; • que seja cominada pena de reclusão. Trata-se de incapacidade permanente. A inabilitação para dirigir veículo, depende de dois requisitos: • que o crime seja doloso; • que o veículo tenha sido usado como meio para a prática do delito. Em todos os casos do artigo supra, o efeito deve ser motivadamente declarado na sentença; é o que dispõe o parágrafo único do mesmo. ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO XII DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ___________________________________________________________________________ MÓDULO XII 1/20 DIREITO PENAL Dos Crimes Contra a Pessoa Dos Crimes Contra a Vida Excluindo o homicídio culposo, todos os crimes contra a vida são dolosos e, portanto, julgados pelo Tribunal do Júri. 1. HOMICÍDIO - ART. 121 DO CÓDIGO PENAL São três os tipos (espécies): • homicídio simples; • homicídio privilegiado; • homicídio qualificado. Tipo ou preceito primário de norma penal: matar alguém. Pena ou preceito secundário de norma penal: reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. 1.1. Homicídio Simples Eliminação da vida humana extra-uterina, provocado por outra pessoa. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XII 2/20 1.1.1. Objeto jurídico (bem jurídico tutelado) Vida humana. É um crime simples, pois tem apenas um bem jurídico tutelado. Crimes complexos são aqueles em que a lei protege mais de um bem jurídico. 1.1.2. Sujeito ativo Qualquer pessoa (crime comum). Os crimes próprios só podem ser praticados por determinadas pessoas. O homicídio admite co-autoria e participação. • Co-autoria: duas ou mais pessoas praticam a conduta descrita no tipo. • Participação: quando não comete qualquer conduta descrita no tipo, mas de alguma forma contribui para o crime. ExExemplo: aquele que empresta a arma, incentiva. Para que exista co-autoria e participação, é necessário o chamado liame subjetivo, ou seja, a ciência por parte dos envolvidos de que estão colaborando para um fim comum. 1.1.3. Classificação É um crime simples, comum, instantâneo, material e de dano. Que vem a ser autoria colateral? ___________________________________________________________________________ MÓDULO XII 3/20 Ocorre quando duas ou mais pessoas querem cometer o mesmo crime e agem ao mesmo tempo, sem que uma saiba da intenção da outra, e o resultado morte decorre da conduta de um só agente, que é identificado no caso concreto. O que for identificado responderá por homicídio consumado e o outro por tentativa. Que se entende por autoria incerta? Ocorre quando, na autoria colateral, não se consegue identificar o causador da morte e, nesse caso, ambos respondem por tentativa de homicídio. 1.1.4. Sujeito passivo Qualquer ser humano após seu nascimento e desde que esteja vivo. Crime impossível: tem a finalidade de afastar a tentativa por absoluta impropriedade do meio ou do objeto. Há crime impossível por absoluta impropriedade do objeto na conduta de quem tenta tirar a vida de pessoa já morta e, neste caso, não há tentativa de homicídio, ainda que o agente não soubesse que a vítima estava morta. Haverá também crime impossível, mas por absoluta ineficácia do meio, quando o agente usa, por exemplo, arma de brinquedo ou bala de festim. 1.1.5. Consumação Dá-se no momento da morte (crime material). A morte ocorre quando cessa a atividade encefálica (Lei da Doação de Órgãos). A prova da materialidade se faz por meio do laudo de exame necroscópico assinado por ___________________________________________________________________________ MÓDULO XII 4/20 dois legistas, que devem atestar a ocorrência da morte e se possível as suas causas. 1.1.6. Tentativa • Tentativa branca de homicídio: ocorre quando o agente pratica o ato de execução, mas não atinge o corpo da vítima que, portanto, não sofre qualquer dano em sua integridade corporal. • Tentativa cruenta de homicídio: ocorre quando a vitima é atingida, sendo apenas lesionada1. Tentativa de homicídio diferencia-se de lesão corporal consumada: o que distingue é o dolo (intenção do agente). • Lesão seguida de morte: não confundir com a hipótese de progressão criminosa, em que o agente inicia a execução querendo apenas lesionar e depois altera o seu dolo e resolve matar. Conseqüência: o agente só responde pelo homicídio que absorve as lesões corporais. • Desistência Voluntária: o agente só responde pelos atos já praticados. Ocorre quando, por exemplo, ele efetua um disparo contra a vítima e percebe que não a atingiu de forma mortal, sendo que, na seqüência, voluntariamente deixa de efetuar novos disparos, apesar de ser possível fazê-lo. O agente responde só por Lesões Corporais. Não há tentativa, por não existir circunstância alheia à vontade do agente que tenha impedido a consumação. 1 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral, vol. I, 2.ª ed. São Paulo: Saraiva. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XII 5/20 1.1.7. Elemento subjetivo • Dolo direto: quando a pessoa quer o resultado. • Dolo eventual: não quer, mas assume o risco de produzir o resultado. No caso de homicídio decorrente de racha de automóveis (art.308 do CTB), os Tribunais têm entendido que se trata de homicídio com dolo eventual. 2. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO - ART. 121, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL 2.1. Natureza Jurídica Causa de diminuição de pena (redução de 1/6 a 1/3, em todas as hipóteses). Apesar de o parágrafo trazer a expressão “pode”, trata-se de uma obrigatoriedade, para não ferir a soberania dos veredictos. O privilégio é votado pelos jurados e, se reconhecido o privilégio, a redução da pena é obrigatória, pois do contrário estaria sendo ferido o princípio da soberania dos veredictos. Trata-se, portanto, de um direito subjetivo do réu. As hipóteses são de natureza subjetiva porque estão ligadas aos motivos do crime: ___________________________________________________________________________ MÓDULO XII 6/20 • Motivo de relevante valor moral (nobre): diz respeito a sentimentos do agente que demonstre que houve uma motivação ligada a uma compaixão ou algum outro sentimento nobre. É o caso da eutanásia. • Motivo de relevante valor social: diz respeito ao sentimento da coletividade. Exemplo: matar o traidor da Pátria. • Sob domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima. Requisitos: _ Existência de uma injusta provocação (não é injusta agressão, senão seria legítima defesa). Ex.: adultério, xingamento, traição. Não é necessário que a vítima tenha tido a intenção específica de provocar, bastando que o agente se sinta provocado. _ Que, em razão da provocação, o agente fique tomado por uma emoção extremamente forte. _ Reação imediata (logo em seguida...): não pode ficar evidenciada uma patente interrupção entre a provocação e a morte. Leva-se em conta o momento em que o sujeito ficou sabendo da provocação. Qual a diferença entre o privilégio da violenta emoção com a atenuante genérica homônima? No privilégio, a lei exige que o sujeito esteja sob o domínio de violenta emoção, enquanto na atenuante, basta que o sujeito esteja sob a influência da violenta emoção. O privilégio exige reação imediata, já a atenuante não. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XII 7/20 3. HOMICÍDIO QUALIFICADO - ART. 121, § 2.º, DO CÓDIGO PENAL Pena: reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 3.1. Classificação • Quanto aos motivos: incs. I e II. • Quanto ao meio empregado: inc. III (aquilo que causou a morte). • Quanto ao modo de execução: inc. IV. • Por conexão: inc. V. 3.1.1. Inciso I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe Na paga ou promessa de recompensa, há a figura do mandante e do executor. Ambos respondem pela forma qualificada. Também chamado de homicídio mercenário. A paga é prévia em relação à execução. Na promessa de recompensa, o pagamento é posterior à execução. Mesmo se o mandante não a cumprir, existirá a qualificadora para os dois. Motivo torpe: demonstra a maldade do sujeito em relação ao motivo do delito. É o motivo vil, repugnante. Ex.: matar o pai para ficar com herança; matar a esposa porque ela não quer manter relação sexual. O ciúme não é ___________________________________________________________________________ MÓDULO XII 8/20 considerado motivo torpe. A vingança será considerada, ou não, motivo torpe ou fútil dependendo do que a tenha originado. 3.1.2. Inciso II - motivo fútil Matar por motivo de pequena importância, insignificante. Exemplo: matar por causa de uma fechada no trânsito. A ausência de prova, referente aos motivos do crime, não permite o reconhecimento dessa qualificadora. Ciúme não caracteriza motivo fútil. A existência de uma discussão “forte”, precedente ao crime, afasta o motivo fútil, ainda que a discussão tenha se iniciado por motivo de pequena importância, pois entende-se que a causa do homicídio foi a discussão e não o motivo anterior que a havia originado. 3.1.3. Inciso III - emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou que possa representar perigo comum. a) Emprego de veneno É necessário que seja inoculado de forma que a vítima não perceba. Se o veneno for introduzido com violência ou grave ameaça, será aplicada a qualificadora do meio cruel. Certas substâncias que são inofensivas para a população em geral, poderão ser consideradas como veneno em razão de condições de saúde peculiares da vítima, como no caso do açúcar para o diabético. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XII 9/20 b) Emprego de fogo Temos como exemplo o caso do índio pataxó. c) Emprego de explosivo Exemplo de bombas caseiras em torcidas de futebol. Eventual dano ao patrimônio alheio ficará absorvido pelo homicídio qualificado pelo fogo ou explosivo. d) Emprego de asfixia Causa o impedimento da função respiratória. Formas de asfixia: • Asfixia mecânica _ Esganadura: apertar o pescoço da vítima. _ Estrangulamento: passar fio, arame etc. no pescoço da vítima causando a morte. É a própria força do agente atuando, mas não com as mãos. _ Enforcamento: há emprego de fio também, porém é a força da gravidade que faz com que o peso da vítima cause sua morte. _ Sufocação: é a utilização de algum objeto que impeça a entrada de ar nos pulmões da vítima. (ex.: introduzir algodão na garganta da vítima). _ Afogamento: imersão em água. _ Soterramento: enterrar vivo. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XII 10/20 _ Imprensamento ou sufocação indireta: impedir o movimento respiratório colocando, por exemplo, um peso sobre o tórax da vítima. • Asfixia tóxica: _ Uso de gás asfixiante: monóxido de carbono, por exemplo. _ Confinamento: trancar alguém em lugar fechado de forma a impedir a troca de ar (ex.: enterrar alguém vivo dentro de caixão). e) Emprego de tortura ou qualquer meio insidioso ou cruel Deve ser a causa direta da morte. Trata-se de meios que causam na vítima intenso sofrimento físico ou mental. A reiteração de golpes, dependendo da forma como ela é utilizada, pode ou não caracterizar a qualificadora de meio cruel (ex.: apedrejamento, paulada, espancamento, etc.). Eventual mutilação praticada após a morte caracteriza crime autônomo de destruição de cadáver (art. 211, do CP). Crime de tortura com resultado morte (pena: de 8 a 16 anos). A diferença entre homicídio qualificado homicídio por tortura está no elemento subjetivo (dolo). No homicídio qualificado, há dolo na morte e, no crime tortura, esta é culposa: o agente quer apenas torturar, mas culposamente provoca morte. Trata-se de crime preterdoloso (dolo no antecedente e culpa no conseqüente – art. 1.º, § 3.º, da Lei n. 9.455/97). Meio insidioso: uso de fraude, armadilha, parecendo não ter havido infração penal, e sim um acidente, como no caso de sabotagem nos freios do automóvel. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XII 11/20 f) Emprego de qualquer meio do qual possa resultar perigo comum Gera perigo a um número indeterminado de pessoas. Não é necessário que o caso concreto demonstre o perigo comum, basta que se comprove que o meio usado poderia causar dano a várias pessoas. Ainda que não haja uma situação de risco específico. O que ocorre, todavia, se no caso concreto o agente, além de matar a vítima, efetivamente expõe outras pessoas a perigo? A doutrina entende que há homicídio qualificado em concurso formal com o crime de perigo comum (art. 250 e ss. do CP). Mas há entendimento divergente no sentido de ocorrer bis in idem. Até porque o dolo é diferente, se o agente atua com o dolo de dano, não pode agir com dolo de perigo. 3.1.4. Inciso IV – à traição, de emboscada ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido Refere-se à maneira que o sujeito usou para aproximar-se da vítima. a) Traição Aproveitar-se da prévia confiança que a vítima deposita no agente para alvejá-la (ex.: amizade, relação amorosa etc). b) Emboscada ou tocaia Aguardar escondido a passagem da vítima por um determinado local para matá-la. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XII 12/20 c) Dissimulação Uso de artifício para se aproximar da vítima. Pode ser: • Material: dá-se com o uso de disfarce, fantasia ou métodos análogos para se aproximar. • Moral: a pessoa usa a palavra. Sujeito dá falsas provas de amizade ou de apreço para poder se aproximar. d) Qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima Quando uma pessoa armada mata outra desarmada, a jurisprudência não configura a qualificadora por razão de política criminal (ex.: surpresa, disparo pelas costas, vítima desacordada). 3.1.5. Inciso V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime O inciso refere-se às qualificadoras por conexão, que podem ser: a) Teleológica Quando a morte visa assegurar a execução de outro crime (ex.: matar o segurança para seqüestrar o empresário). Haverá concurso material entre o homicídio qualificado e o outro delito, salvo se houver crime específico no CP para esta situação (ex.: latrocínio, mata para roubar). ___________________________________________________________________________ MÓDULO XII 13/20 b) Conseqüencial Ocorre quando a morte visa garantir: • ocultação de outro crime; • impunidade: evitar que alguém seja penalizado (ex. matar testemunha); • vantagem (ex.: ladrões de banco – um mata o outro). Na conexão teleológica, primeiro o agente mata e depois comete o outro crime. Na conseqüencial, primeiro comete o outro crime, depois mata. Se o agente visa a garantia da execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de uma contravenção, será aplicada a qualificadora do motivo torpe ou fútil, conforme o caso. Não incide o inciso V, pois, esse se refere expressamente a outro crime. 3.2. Comentários • Premeditação não é qualificadora. • Homicídio de pessoa da mesma família não gera qualificadora, apenas agravante genérica do art. 61, II, “e”. • Parricídio: matar qualquer ascendente. • Quando os jurados reconhecem duas ou mais qualificadoras, o juiz deve aplicar a pena utilizando-se de uma delas para qualificar e as outras como agravantes genéricas do art. 61 do Código Penal. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XII 14/20 O art. 121, § 2.º, do Código Penal tem mais ou menos vinte qualificadoras. No art. 61 há trinta circunstâncias agravantes. As vinte primeiras, desse artigo, são as vinte qualificadoras do art. 121, § 2.º. Há repetição de texto, motivo que enseja a utilização das qualificadoras excedentes como circunstâncias agravantes. O que não ocorre nos demais crimes em que se utiliza uma qualificadora e as outras são consideradas circunstâncias judicial do art. 59 do Código Penal. As qualificadoras podem ser de duas espécies: • subjetivas: referem-se aos motivos do crime (inc. I, II e V); • objetivas: referem-se aos meios e modos de execução (inc. III e IV). As qualificadoras se estendem aos co-autores ou partícipes? Somente as objetivas se comunicam, desde que tenham ingressado na esfera de conhecimento do co-autor ou partícipe. As de caráter subjetivo são incomunicáveis, conforme dispõe o art. 30 do Código Penal. O delito disposto no art. 121 do Código Penal pode ser qualificado e privilegiado ao mesmo tempo? Sim, desde que as qualificadoras sejam objetivas, pois as hipóteses que tratam do privilégio são todas de natureza subjetiva – tornando-se inconciliáveis com as qualificadoras subjetivas. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XII 15/20 No momento da quesitação, quando do julgamento pelo Júri, o privilégio é votado antes das qualificadoras (Súmula n. 162 do STF). Assim, se os jurados o reconhecerem, o juiz coloca em votação apenas as qualificadoras objetivas, já que as subjetivas ficam prejudicadas. Atualmente, o homicídio qualificado é crime hediondo. O homicídio privilegiado-qualificado é considerado crime hediondo? Existem duas correntes: • PROFESSOR DAMÁSIO: quando há agravante e atenuante genérica, deve se dar preponderância à circunstância de caráter subjetivo. Por analogia, concorrendo privilégio e qualificadora, prevalece o privilégio, já que, no caso, a qualificadora será obrigatoriamente objetiva. Como corolário, o crime não é hediondo. • Aceita pela jurisprudência: inaplicável a analogia ao art. 67, porque qualificadora e privilégio são elementos que não se equivalem. Ao contrário do que ocorre com as agravantes e atenuantes genéricas. A qualificadora deve preponderar, porque modifica a própria estrutura típica do delito, alternando a pena in abstrato, enquanto que o privilégio é apenas causa de diminuição de pena. 4. HOMICÍDIO CULPOSO - ART. 121, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL Pena: detenção de 1 (um) a 3 (três) anos. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XII 16/20 A morte decorre de imprudência, negligência ou imperícia. • Imprudência: consiste numa ação, conduta perigosa. • Negligência: é uma omissão quando se deveria ter tomado um certo cuidado. • Imperícia: ocorre quando uma pessoa não possui aptidão técnica para a realização de uma certa conduta e mesmo assim a realiza, dando causa a morte. Culpa concorrente: quando duas pessoas agem de forma culposa, provocando a morte de um terceiro. Ambos respondem pelo crime. O fato de a vítima também ter agido com culpa não exclui a responsabilidade do agente. Não há compensação de culpas em Direito Penal. 5. AUMENTO DE PENA ART. 121, § 4.º, DO CÓDIGO PENAL 5.1. No Homicídio Culposo A pena será aumentada de 1/3 (um terço): a) Se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima Só se aplica a quem agiu com culpa e não socorreu. Não se aplica o aumento: ___________________________________________________________________________ MÓDULO XII 17/20 • se a vítima está evidentemente morta; • se a vítima foi socorrida de imediato por terceiro; • quando o socorro não era possível por questões materiais, ameaça de agressão, etc. b) Se o agente foge para evitar o flagrante c) Se o agente não procurar diminuir as conseqüências de seu ato. d) Se o crime resulta da inobservância de regra técnica de arte, profissão ou ofício. Como diferenciá-la da imperícia? A diferença é que na imperícia o agente não possui aptidão técnica para a conduta, enquanto na causa de aumento o agente conhece a técnica, mas por descaso, desleixo, não a observa, provocando assim a morte. 5.2. No Homicídio Doloso A pena será aumentada de 1/3, se a vítima for menor de 14 anos. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XII 18/20 6. PERDÃO JUDICIAL - ART. 121, § 5.º, DO CÓDIGO PENAL O Juiz poderá conceder o perdão judicial, deixando de aplicar a pena, quando as conseqüências do crime atingirem o próprio agente de forma tão grave que a imposição da mesma se torne desnecessária. Só na sentença é que poderá ser concedido o perdão judicial. 6.1. Natureza Jurídica do Perdão Judicial Causa extintiva de punibilidade (art. 107, IX, do CP). 6.2. Natureza Jurídica da Sentença que Concede o Perdão Judicial Tem natureza declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo seus efeitos. Atualmente, a divergência que antes existia foi pacificada pela edição da Súmula n. 18 do Superior Tribunal de Justiça, que diz que a sentença é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer dos seus efeitos. Havendo dois réus, o juiz poderá conceder o perdão a apenas um deles. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XII 19/20 7. HOMICÍDIO CULPOSO NO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO Art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro: praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor. Penas: • Detenção de 2 a 4 anos – não cabe a suspensão condicional do processo (sursis – suspensão condicional da pena); • Proibição ou suspensão da permissão para dirigir, ou da carteira de habilitação. O prazo de proibição ou suspensão é fixado pelo juiz, podendo ir de 2 meses a 5 anos. A proibição ou suspensão aplica-se ainda que o juiz tenha concedido o sursis. Parágrafo único: causa de aumento de pena (1/3 a 1/2): I - se o agente não tem permissão ou habilitação para dirigir; II - se o crime ocorre na faixa de pedestre ou na calçada; III - se o agente deixa de prestar socorro à vítima, quando possível; IV - se o agente, no exercício de sua profissão ou atividade, está na condução de veículo de transporte de passageiros. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XII 20/20 Art. 299 do Código de Trânsito Brasileiro – vetado. O perdão judicial foi vetado porque já constava no Código Penal . Apesar de ter sido vetado, é aplicável aos acidentes de trânsito. ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO XIII DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIII 1/11 DIREITO PENAL 1. INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO SUICÍDIO – ART. 122 DO CÓDIGO PENAL Crime de participação em suicídio. Suicídio é a supressão voluntária e consciente da própria vida. Havendo violência ou grave ameaça, o crime será de homicídio. A violência ou grave ameaça exclui a voluntariedade e, por conseqüência, o suicídio. O autor da coação responderá por homicídio. A fraude exclui a consciência quanto ao suicídio, portanto ocorrerá homicídio, respondendo o autor da fraude por esse delito. 1.1. Núcleos do Tipo • Induzir: dar a idéia a alguém que ainda não tinha pensado em suicídio, ou seja, criar a idéia de suicídio na cabeça da vítima. • Instigar: reforçar a idéia suicida preexistente. • Auxiliar: participação material, já que o agente colabora com a própria prática do suicídio. Ex.: emprestar corda, arma, veneno etc. O auxílio deve ser acessório, ou seja, não poderá ser a causa direta da morte, pois, se for, o crime será de homicídio. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIII 2/11 O induzimento e a instigação são formas de participação moral, enquanto o auxílio é forma de participação material. Induzir, instigar e prestar auxílio à mesma vítima: o crime será único quando o agente realizar mais de uma conduta, pois trata-se de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, ou ainda, tipo misto alternativo. P: Pode ser praticado por omissão? R: Em regra, não. Dependendo do caso, poderá ocorrer omissão de socorro. Mas para quem tem o dever jurídico de evitar o resultado e pode evitá-lo, há duas correntes: • MIRABETE e MAGALHÃES NORONHA entendem que haverá o crime do art. 122 do Código Penal com fundamento no art. 13, § 2.º, do mesmo diploma; • DAMÁSIO DE JESUS, FRAGOSO e FREDERICO MARQUES entendem que o art. 13, § 2.o, do Código Penal não pode ser aplicado, porque os verbos do art. 122 do Código Penal são incompatíveis com a figura omissiva. De acordo com essa visão, portanto, quem tem o dever jurídico de agir responderá por omissão de socorro, que será qualificada, pois houve morte. 1.2. Sujeito Passivo Qualquer pessoa que tenha alguma capacidade de discernimento e resistência. Quem não pode ser vítima: criança e pessoas com desenvolvimento mental retardado. Esses casos caracterizarão homicídio. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIII 3/11 1.3. Elemento Subjetivo Dolo direto ou eventual. O exemplo de dolo eventual verifica-se no caso da pessoa que estimula outra a praticar roleta russa. Se várias pessoas praticam roleta russa, uns estimulando os outros, haverá crime se alguém morrer. Deve haver seriedade na conduta. Se alguém, por brincadeira, diz para outrem se matar, e ele se mata, não há dolo. Não há previsão legal de forma culposa no tipo do art. 122 do Código Penal. Livros ou músicas que possam estimular o suicídio não geram a responsabilidade de seus autores por ausência de dolo em relação a uma pessoa ou a pessoas determinadas. Deve haver nexo causal (relação de causa e efeito) entre o auxílio prestado e o modo pelo qual a vítima se matou. Ex.: no caso de emprestar uma corda e a vítima se matar com um tiro, não há nexo, assim, aquele que emprestou a corda não responderá por auxílio ao suicídio. 1.4. Pena No caso de morte, a pena será de dois a seis anos de reclusão; se a vítima sofrer lesão grave, de um a três anos de reclusão. Concluiu-se que o legislador não quis punir as outras hipóteses, como a lesão leve e a forma culposa. 1.5. Consumação Ocorre quando a vítima morre ou sofre lesões graves. Consideram-se a lesão grave ou a morte elementares do crime (estas geralmente se encontram no tipo, mas, no crime do art. 122 do Código Penal, constam na pena). Não cabe tentativa, uma vez que, na hipótese em que a vítima sofre lesão ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIII 4/11 grave, o crime se considera consumado, pois, como há pena autônoma, na parte especial não se utiliza o art. 14, inc. II, do Código Penal (tentativa). Ocorrendo lesão leve, o fato será atípico. 1.6. Aumento de Pena – Art. 122, par. ún., do Código Penal A pena será duplicada: • quando praticado o crime por motivo egoístico; • 1.ª parte: se a vítima for menor (18 anos – menoridade penal). Se a vítima, entretanto, em face da menoridade, não tiver qualquer capacidade para o entendimento, o crime será de homicídio. P: Qual o critério para essa distinção? R: Primeira corrente: a prova deve ser feita caso a caso. Segunda corrente: critério objetivo, ou seja, basta que a vítima tenha menos de 14 anos para ser considerado homicídio (por analogia ao art. 224 do Código Penal – analogia in malan partem, o que não se admite em Direito Penal); • 2a. parte: se a vítima, por qualquer causa, tiver diminuída sua capacidade de resistência. Atente-se à expressão “diminuída”, pois, se a capacidade da vítima for nula, haverá homicídio. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIII 5/11 2. INFANTICÍDIO – ART. 123 DO CÓDIGO PENAL 2.1. Tipo Penal Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após. Pena: detenção de dois a seis anos. 2.2. Elementares do Crime • Matar: aplicam-se as regras do homicídio quanto a esse verbo (consumação, tentativa etc.). • Estado puerperal: alteração psíquica que acontece em grande número de mulheres em razão de alterações orgânicas decorrentes do fenômeno do parto. P: Deve ser provado o estado puerperal ou ele se presume? R: Tem de ser provado por perícia médica, mas, se os médicos ficarem em dúvida sobre sua existência e o laudo for inconclusivo, será presumido o estado puerperal, aplicando-se o in dubio pro reo. • Próprio filho: é o sujeito passivo, nascente ou recém nascido. Se a mulher, por erro, mata o filho de outra, supondo ser o dela, responderá por infanticídio (art. 20, § 3.º, do Código Penal – erro quanto à pessoa). ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIII 6/11 Não são aplicadas as agravantes genéricas de crime contra descendente e de crime contra criança por constituírem elementos essenciais do crime. • Durante ou logo após o parto: este é o elemento temporal, ou seja, o crime só poderá ser praticado em um determinado momento. Considera-se início do parto a dilatação do colo do útero, e fim do parto, o nascimento. A expressão “logo após” variará conforme o caso concreto, pois a duração do estado puerperal difere de uma mulher para outra. Diferenças entre o infanticídio e o abandono de recém-nascido qualificado pela morte (art. 134, § 2.º, do Código Penal): no infanticídio existe dolo de matar e a mulher age em razão do estado puerperal, enquanto no abandono, o dolo é apenas o de abandonar o recém-nascido para ocultar desonra própria, e o evento morte decorre da culpa. 2.3. Sujeito Ativo É a mãe que esteja sob estado puerperal (crime próprio). P: É possível concurso de pessoas? R: Sim, incide o art. 30 do Código Penal (não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime). O estado puerperal é uma circunstância de caráter pessoal, porém é elementar do crime de infanticídio, portanto alcança os participantes, que responderão pelo delito. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIII 7/11 Há uma corrente que afirma ser o estado puerperal uma condição personalíssima, incomunicável. Mas a lei não fala em condição de caráter personalíssimo. Prevalece, todavia, a doutrina oposta, infanticídio para a mãe e para terceiro. O infanticídio não possui forma culposa. Assim, se a morte da criança resulta de culpa da mãe, mesmo que esta esteja sob a influência do estado puerperal, o crime será de homicídio culposo (HUNGRIA e MIRABETE). Para uma segunda corrente (DAMÁSIO DE JESUS), estando a mulher sob a influência do estado puerperal, não se pode exigir dela uma conduta de cuidado (cuidado do homem comum) e prudência, sendo, portanto, atípico o fato (incompatibilidade entre a conduta culposa e o estado puerperal). 3. ABORTO – ARTS. 124 A 128 DO CÓDIGO PENAL 3.1. Conceito É a interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto. O aborto pode ser natural, acidental ou provocado (ele é criminoso ou é legal). 3.2. Aborto Criminoso (arts. 124 a 126 do Código Penal) 3.2.1. Art. 124 do Código Penal Traz duas figuras que punem a mulher grávida. São dois casos de crime próprio, sendo o sujeito passivo sempre o feto. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIII 8/11 • Auto-aborto: praticar aborto em si mesma. • Aborto consentido: consentir que terceiro provoque aborto. O terceiro responderá pelo art. 126, que contém pena maior. Esta é uma exceção à regra de que todos que colaboram para um crime respondem nos mesmos termos de seu autor principal (exceção à teoria monista ou unitária. É uma exceção expressa). A pena para quem provoca aborto com o consentimento da gestante é de um a quatro anos. Se ocorrer a morte da gestante, de dois a oito anos. O aumento é aplicável na hipótese de morte culposa, porque, se o agente tinha dolo em relação ao aborto e em relação à morte, haverá dois crimes autônomos (aborto e homicídio). O crime do art. 126 do Código Penal pressupõe que a autorização da mulher dure até a consumação do aborto. P: É possível que terceiro responda pela prática de aborto sem o consentimento da gestante quando o consentimento foi dado e durou até a consumação? R: Sim, nas cinco hipóteses do art. 126, par. ún., do Código Penal, que determinam que o consentimento deve ser desconsiderado: quando houver violência, grave ameaça ou fraude na obtenção do consentimento (vontade viciada); se a gestante for menor de 14 anos ou doente mental (ausência de capacidade de entendimento do ato). ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIII 9/11 • Consumação: o aborto consuma-se com a morte do feto. • Tentativa: é possível. • Elemento subjetivo: só existe na forma dolosa. Não existe crime autônomo de aborto culposo. Quem, por imprudência, dá causa a um aborto responde por crime de lesão corporal culposa, sendo vítima a mulher (gestante). Porém, se foi a própria gestante que, por imprudência, deu causa ao aborto, o fato será atípico, já que não existe a autolesão. Manobras abortivas em quem não está grávida constituem crime impossível por absoluta impropriedade do objeto. O aborto é um crime de ação livre (pode ser praticado por qualquer meio), mas desde que seja um meio apto a provocar a morte do feto, caso contrário, haverá crime impossível. Se a gravidez era de gêmeos e a pessoa que praticou o aborto não sabia, há crime único para evitar a responsabilidade objetiva. Se sabia que eram gêmeos, responde pelos dois crimes de aborto (concurso formal impróprio ou imperfeito: uma ação, dois resultados, cuja conseqüência é a soma de penas). 3.2.2. Art. 127 do Código Penal – forma qualificada Se a gestante sofre lesão grave, a pena é aumentada em um terço. Se a gestante morre, a pena é aumentada em dobro. Só vale para o aborto praticado por terceiro, consentido ou não pela gestante (arts.125 e 126). ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIII 10/11 A forma qualificada não é aplicada ao art. 124 por expressa disposição. 3.3. Aborto Legal – Art. 128 do Código Penal Prevê duas hipóteses em que a provocação do aborto é permitida. • Natureza jurídica: causa de exclusão de ilicitude. • Inc. I: aborto necessário. Requisitos: - que seja feito por médico; - que não haja outro meio para salvar a vida da gestante. Não se exige risco atual, como no estado de necessidade. Ante a simples constatação de que no futuro haverá perigo, poderá o aborto ser realizado desde logo. Havendo perigo atual, o aborto pode ser praticado por qualquer pessoa, aplicando-se nesse caso o estado de necessidade. • Inc. II: aborto sentimental. Requisitos: - que seja feito por médico; - que a gravidez tenha resultado de estupro; - que haja o consentimento da gestante ou, se incapaz, de seu representante legal. Não se exige a autorização judicial. Na prática, basta o boletim de ocorrência. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIII 11/11 P: Como o art. 128, inc. II, do Código Penal só permite o aborto se a gravidez resultar de estupro, é permitido o aborto também quando a gravidez resultar de crime de atentado violento ao pudor? R: A doutrina é unânime em dizer que sim. Aplica-se a analogia in bonam partem (em favor do causador do aborto). O atentado violento ao pudor é o único crime análogo ao estupro porque ambos são cometidos com violência ou grave ameaça e atingem o mesmo bem jurídico, que é a liberdade sexual. ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO XIV DIREITO PENAL Dos Crimes Contra a Pessoa __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIV 1/17 DIREITO PENAL Dos Crimes Contra a Pessoa 1. LESÕES CORPORAIS – ART. 129, DO CÓDIGO PENAL Art. 129, caput, do Código Penal: “ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem”. Ofensa à integridade corporal consiste no dano anatômico prejudicial ao corpo humano. Exemplo: corte, queimadura, mutilações etc. Observações: . Equimose: constitui lesão. É a roxidão que fica na pele (rompimento dos vasos sangüíneos sob a pele). . Hematoma: equimose onde houve um extravasamento de sangue maior, ocorrendo um inchaço. Caracteriza a lesão. . Eritema: vermelhidão passageira na pele, não constitui lesão. . Dor: também não é lesão. . Corte não autorizado de cabelo ou barba: caracteriza lesão corporal, salvo se a intenção do agente for a de humilhar a vítima, quando será caracterizada injúria real. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIV 2/17 Ofensa à saúde é a provocação de perturbações de caráter psicológico e/ou fisiológico. Exemplo: transmitir intencionalmente uma doença, paralisia momentânea etc. A provocação de mais de uma lesão em um mesmo contexto caracteriza crime único. 1.1. Sujeito Ativo Qualquer pessoa. 1.2. Sujeito Passivo Qualquer pessoa, salvo no caso de autolesão – que a lei não pune, já que a figura típica é ofender a outrem. A autolesão pode, entretanto, constituir crime de outra natureza – autolesão para receber seguro (art. 171, § 2.º, inc. V, do CP), ou criação de incapacidade para frustar a incorporação militar (art. 184 do COM ). 1.3. Consumação No momento em que a vítima é atingida. 1.4. Tentativa É possível. Difere da contravenção de vias de fato (art. 21 da LCP), pois, na tentativa, o agente quer lesionar a vítima, mas não consegue, ao passo ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIV 3/17 que as vias de fato se caracterizam por serem uma agressão na qual não resulta lesão, pois o agente não tinha essa intenção. Se o agente agride sem a intenção de lesionar, mas lesiona, ocorre a lesão corporal culposa, que afasta as vias de fato. 1.5. Lesão Leve Por exclusão, é toda lesão que não for grave e nem gravíssima. Pena: detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano. 1.5.1. Ação penal O art. 88 da Lei n. 9.099/95 transformou a lesão corporal dolosa leve em crime de ação penal pública, condicionada à representação. A jurisprudência e a doutrina estenderam a exigência da representação para as vias de fato. P.: O médico pode fazer uma cirurgia sem o consentimento do paciente? R.: Se a cirurgia for de urgência (estado de necessidade), sim. Se a cirurgia não é de emergência, o médico deve obter o consentimento (exercício regular de um direito). ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIV 4/17 1.5.2. Lesão decorrente de esporte Não há crime, desde que tenha havido respeito às regras do jogo (exercício regular de direito). 1.6. Lesão Grave – Art. 129, § 1.º, do Código Penal Pena: de 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão. 1.6.1. Inciso I – se resulta incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias É necessário o exame complementar, realizado no primeiro dia após o período de 30 dias, para comprovar a materialidade da lesão grave (art. 168, § 2.º, do CPP). Atividade habitual é qualquer atividade rotineira na vida da vítima, exceto a ilícita. 1.6.2. Inciso II – se resulta perigo de vida É uma hipótese preterdolosa, o sujeito não quer a morte. O perito deve dizer claramente em que consistiu o perigo de vida, e o Promotor de Justiça deve transcrever na denúncia. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIV 5/17 1.6.3. Inciso III – se resulta debilidade permanente de membro, sentido ou função. Membros são os apêndices do corpo (braços e pernas). Exemplo: cortar o tendão do braço, causando perda parcial do membro. Os sentidos são o tato, o olfato, a visão, o paladar e a audição. Exemplo: diminuição da capacidade de enxergar, ouvir etc. A função consiste no funcionamento de órgãos ou aparelhos do corpo humano. A debilidade é o enfraquecimento, a diminuição, a redução; deve ser permanente (não é a mesma coisa que perpétua), ou seja, é a lesão de recuperação incerta e improvável e cuja cessação eventual ocorrerá em data incalculável. 1.6.4. Inciso IV–- aceleração do parto Caracteriza-se pela antecipação da data do nascimento. Pressupõe o nascimento com vida. Para evitar a responsabilidade objetiva, é necessário que o agente saiba que a mulher está grávida.. 1.7. Lesão Gravíssima – Art. 129, § 2.º, do Código Penal Pena: reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIV 6/17 1.7.1. Inciso I – se resulta incapacidade permanente para o trabalho É mais específico que o § 1.º, inc. I. A incapacidade deve ser para todo e qualquer tipo de trabalho (posição majoritária). O Prof. MIRABETE diz que a incapacidade da vítima para o trabalho já qualifica o crime. 1.7.2. Inciso II – se resulta moléstia incurável Transmissão intencional de uma doença para a qual não existe cura. Para uma corrente, a transmissão intencional de AIDS tipifica a tentativa de homicídio. Para outra, caracteriza lesão gravíssima, pela transmissão de moléstia incurável. 1.7.3. Inciso III – se resulta perda ou inutilização de membro, sentido ou função • por mutilação: ocorre pela própria ação lesiva, é o corte de uma parte do corpo da vítima; • por amputação: feita pelo médico, posteriormente à ação, para salvar a vida da vítima. Na inutilização, o membro permanece ligado ao corpo da vítima, ainda que parcialmente, mas totalmente inapto para a realização de sua atividade própria. Observações: ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIV 7/17 • Com relação aos membros: o decepamento de um dedo ou a perda parcial dos movimentos do braço constitui lesão grave, ou seja, mera debilidade. Havendo paralisia total, ainda que seja de um só braço, ou se houver mutilação da mão, a lesão é gravíssima pela inutilização de membro. • Com relação aos sentidos: há alguns sentidos que se perfazem por órgãos duplos (visão e audição). A provocação de cegueira, ainda que completa, em um só olho constitui apenas debilidade permanente. O mesmo ocorre com a audição. • Com relação à função: temos como exemplo a perda da função reprodutora. 1.7.4. Inciso IV – se resulta deformidade permanente Está ligado ao dano estético. Exemplo: queimadura por fogo, ácido (vitriolagem), ou cicatriz. Requisitos: • Que o dano estético seja razoável, ou seja, de uma certa monta. • Deve ser permanente, isto é, não se reverte com o passar do tempo. Se a vítima se submeter a uma cirurgia plástica e houver a correção, desclassifica-se o delito. Se a cirurgia plástica for possível, mas a vítima não a fizer, persiste o crime, pois a vítima não está obrigada a fazer a cirurgia. Se a deformidade surgiu de um erro médico, tem-se dois crimes (lesão dolosa em relação ao primeiro e lesão culposa em relação ao médico). • Que a lesão seja visível. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIV 8/17 • Que seja capaz de provocar impressão vexatória., A deformidade estética deve ser algo que reduza a beleza física da vítima. 1.7.5. Inciso V – se resulta aborto. Hipótese exclusivamente preterdolosa. Há dolo na conduta de agredir e culpa em relação ao aborto. Porque, se houver dolo em relação ao aborto, o agente responde por lesão grave em concurso com aborto. É necessário que o agente saiba que a mulher está grávida. Isso para evitar a chamada responsabilidade objetiva. 1.8. Lesão Corporal Seguida de Morte – Art. 129, § 3.º, do Código Penal Pena: reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos. É também um crime preterdoloso no qual há dolo(na lesão) e culpa (no resultado morte). Se não houver dolo na agressão (lesão), trata-se de homicídio culposo. Caracterizará progressão criminosa se houver dolo inicial de lesão e, durante a execução, o agente resolver matar a vítima. Nesse caso, responderá pelo homicídio doloso (crime mais grave). ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIV 9/17 1.9. Lesão Corporal Privilegiada – Art. 129, § 4.º, do Código Penal As hipóteses de privilégio das lesões corporais são as mesmas do homicídio privilegiado. O privilégio só se aplica nas lesões dolosas, e é uma causa de redução de pena de 1/6 a 1/3. 1.10. Substituição da Pena - Art. 129, § 5.º do Código Penal “O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa”, nas seguintes hipóteses: • quando as lesões forem leves; • quando estiver presente uma das causas de privilégio; • quando as lesões forem leves e recíprocas e nenhum dos envolvidos tenha atuado em legítima defesa, pois, se essa for verificada, haverá absolvição. 1.11. Lesão Corporal Culposa – Art. 129, § 6.º, do Código Penal Aplicam-se todos os institutos do homicídio culposo, inclusive os que se referem às causas de aumento de pena e também às regras referentes ao perdão judicial (§§ 7.º e 8.º do art. 129 do CP). A pena para lesão culposa é de 2 (dois) meses a 1 (um) ano de detenção. No Código de Trânsito Brasileiro (art. 303), porém, a lesão corporal culposa, com o agente na direção de veículo automotor, recebe pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e suspensão da habilitação. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIV 10/17 A composição quanto aos danos civis extingue a punibilidade, tanto da lesão culposa do Código Penal quanto do Código de Trânsito Brasileiro . Exige-se representação, porque a ação penal é pública condicionada. Na lesão culposa, não há figura autônoma decorrente da gravidade da lesão cujo grau (leve, grave ou gravíssimo) é irrelevante para caracterizar lesão corporal culposa, afetando apenas a tipificação da pena em concreto. 2. DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE DE OUTREM 2.1. Perigo Para a Saúde ou Vida de Outrem – Art. 132 do Código Penal 2.2. Objetividade Jurídica A vida e a saúde da pessoa. 2.3. Sujeito Ativo Qualquer pessoa. 2.4. Sujeito Passivo Qualquer pessoa. Não se exige qualquer vinculação ou ligação jurídica entre autor e vítima. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIV 11/17 2.5. Tipo Objetivo Expor alguém a perigo significa criar ou colocar a vítima em uma situação de perigo de dano. Trata-se de crime de ação livre, que admite qualquer forma de execução: “fechar” veículo, abalroar o veículo da vítima, desferir golpe com instrumento contundente próximo à vítima etc. O crime em análise pode também ser cometido por omissões como, por exemplo, o caso de patrão que não fornece aparelhos de proteção a seus funcionários, desde que disso resulte situação concreta de perigo, já que o não cumprimento das normas de segurança, visto por si só, caracteriza contravenção penal do art. 19 da Lei n. 8.213/91 (legislação referente a benefícios previdenciários e acidentários). É necessário, ainda, que o perigo seja: . Direto: aquele que atinge pessoa(s) certa(s) e determinada(s). Tratase, pois, de crime de perigo concreto, uma vez que exige prova de que o agente objetivava efetuar a conduta contra uma ou mais pessoas determinadas. Se o agente visa número indeterminado de pessoas, haverá crime de perigo comum previsto nos arts. 250 e ss. do Código Penal. . Iminente: aquele que pode provocar imediatamente o dano; é o perigo imediato. 2.6. Pena Ao tratar da pena desse delito, o legislador estabeleceu uma hipótese de subsidiariedade expressa, porque a lei diz que o agente somente responderá pelo art. 132 do Código Penal “se o fato não constitui crime mais grave”. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIV 12/17 Até pouco tempo, o agente que efetuasse disparo de arma de fogo próximo à vítima, na via pública, respondia pelo crime em estudo; caso efetuasse o disparo para cima, sem expor pessoa determinada a perigo, responderia apenas pela contravenção penal do art. 28 da LCP. Atualmente, entretanto, a solução não pode ser mais a mesma, já que houve alteração na legislação, com o advento da Lei do “Porte de Arma” (Lei n. 9.437/97) que, em seu art. 10, § 1.º, inc. III, tipificou como crime a conduta de “disparar arma de fogo ou acionar munição em local habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que o fato não constitua crime mais grave”. Nesse último caso, de crime mais grave, a pena é de detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa,, afastando-se a aplicação do art. 132 do Código Penal. Dessa forma, as hipóteses passaram a ser as seguintes: . disparo próximo à pessoa determinada para gerar risco a ela, ou disparo efetuado para cima (sem visar pessoa determinada), caracterizam o crime mais gravoso da lei especial, desde que o fato ocorra na via pública ou em direção a ela; . disparo efetuado em recinto fechado – se visa causar perigo à pessoa determinada, caracteriza o crime do art. 132; se não visa, é atípico; . se o agente, em qualquer local, efetua o disparo com intenção de matar a vítima, mas não a atinge, responde por tentativa branca de homicídio. É evidente também que, qualquer que seja o modo de execução, deixa de haver o crime de “perigo para a vida ou saúde de outrem” quando a vítima é atingida e sofre lesões graves ou morre. Nesses casos, o agente responderá por ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIV 13/17 lesões corporais ou homicídio, doloso (dolo eventual) ou culposo, dependendo da hipótese. 2.7. Causa de Aumento A Lei n. 9.777/98 acrescentou um parágrafo único ao art. 132, estabelecendo uma causa de aumento de pena, de um 1/6 a um 1/3, se a exposição da vida ou da saúde de outrem decorrer do transporte da pessoa para a prestação de serviços em estabelecimento de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. É inegável que a finalidade do dispositivo é apenar mais gravemente os responsáveis pelo transporte de trabalhadores rurais (bóias-frias) que o fazem sem os cuidados necessários para evitar acidentes com vítimas. Pelo texto da lei, somente haverá aumento de pena se houver desrespeito às normas legais destinadas a garantir a segurança. Essas normas estão descritas no Código de Trânsito Brasileiro . O aumento da pena pressupõe também a ocorrência de perigo concreto. 2.8. Elemento Subjetivo É o dolo de perigo em relação a pessoa(s) determinada(s). Não admite modalidade culposa. Havendo dolo de dano, o agente responderá por outro crime. 2.9. Consumação No momento da prática do ato que resulta em perigo concreto. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIV 14/17 2.10. Tentativa É possível. 2.11. Concurso Por se tratar de crime subsidiário, entende-se aplicável o concurso formal. Assim, ainda que com uma só conduta o agente exponha várias pessoas a uma situação de risco, haverá crime único. 2.12. Qualificação Doutrinária Crime de perigo concreto, comum, doloso, de ação livre, comissivo ou omissivo, simples, instantâneo e subsidiário. 2.13. Ação Penal Pública incondicionada. 3. RIXA – ART. 137, DO CÓDIGO PENAL O art. 137, caput, trata da rixa simples – “participar de rixa, salvo para separar os contendores” – cuja pena é de detenção de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIV 15/17 A rixa é uma luta envolvendo pelo menos 3 pessoas e que se caracteriza pelo tumulto, pela confusão, de tal forma que não se consegue distinguir a conduta de cada participante. Cada envolvido visa atingir qualquer um dos demais e todos agem ao mesmo tempo, por isso, são todos autores e vítimas do mesmo crime. É um crime de concurso necessário, de condutas contrapostas. Os crimes de concurso necessário podem ser de condutas paralelas (quadrilha ou bando), convergentes (adultério) ou contrapostas (rixa). Para se computar o número mínimo de 3 contendores, leva-se em conta a participação dos inimputáveis na luta. 3.1. Núcleo Participar é tomar parte efetiva na troca de agressões. Aquele que toma parte na troca de agressões é chamado de partícipe material ou partícipe da rixa. Partícipe moral é aquele que não pratica a conduta, não toma parte na luta, mas estimula o crime, também chamado de partícipe do crime de rixa. O partícipe moral não entra para o cômputo de número mínimo de 3 rixadores. 3.2. Consumação O crime se consuma quando 3 pessoas, ou mais, começam a lutar. A doutrina entende que não há tentativa, trata o delito como instantâneo: ou a ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIV 16/17 briga se inicia e consuma a rixa, ou há indiferente penal. O Prof. DAMÁSIO, entretanto, tem uma opinião divergente, entendendo necessária a classificação da rixa: • rixa ex improviso: quando surge de repente e para a qual não haveria possibilidade de tentativa; • rixa ex proposito: há uma combinação de hora e local por parte dos envolvidos, hipótese em que seria possível a tentativa, no caso de a polícia impedir o início da briga. P.: Os lutadores podem alegar legítima defesa? R.: Se a pessoa entrou intencionalmente na rixa, está praticando uma ação ilícita, portanto, não pode alegar a legítima defesa (pois não há agressão injusta). Não é necessário falar em legítima defesa para aquele que entra na luta querendo separar os demais, pois o próprio art. 137 do Código Penal exclui o delito nesse caso. É possível alegar a legítima defesa para crime mais grave que possa ocorrer durante a rixa, mas quanto ao crime de rixa, esse já estará consumado. Exemplo: os rixadores lutam sem arma; no meio da confusão, um deles saca uma faca em legítima defesa e um outro utiliza um revólver para contê-lo; esse último não responderá pelo homicídio ou pelas lesões que causar (porque acobertado pela justificante), porém será responsabilizado por rixa qualificada, assim como os demais contendores. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIV 17/17 Se, durante a rixa, ocorrem lesões leves, essas são absorvidas. A rixa é um crime de perigo e se caracteriza ainda que ninguém sofra lesões. 3.3. Rixa Qualificada Para os participantes de rixa que resultar em lesão grave ou morte, o parágrafo único fixa pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. A pena é igual, tanto para lesão grave como para morte. A rixa é qualificada para todos, até mesmo para quem não tenha dado causa ao resultado lesão grave ou morte. Basta participar da rixa que resulte em morte ou lesão corporal grave para responder pela forma qualificada. É uma hipótese de responsabilidade objetiva. A própria vítima das lesões graves responde por rixa qualificada. Se for identificado o causador direto da morte ou da lesão, os participantes da rixa respondem por rixa qualificada e o causador da morte ou lesão responde por homicídio ou lesão corporal (dolosa ou culposa) em concurso material com o crime de rixa qualificada. Ver exposição de motivos do CP para o crime de rixa. A ocorrência de mais de uma morte não altera a característica: trata-se de uma única rixa qualificada. Mesmo a pessoa que entra na rixa e dela se afasta antes do resultado agravador, responde por rixa qualificada, pois com seu comportamento anterior estimulou a troca de lesões que acabou levando à morte ou lesão corporal grave. Responde por rixa simples a pessoa que entra na rixa após a consumação da morte ou da lesão grave. ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO XV DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 1/21 DIREITO PENAL 1. CRIMES CONTRA HONRA 1.1. Observações Gerais Se a ofensa foi praticada com objetivo eleitoral ou de propaganda eleitoral, serão aplicados os arts. 324 a 326 do Código Eleitoral. Se a ofensa foi feita pela imprensa (jornal, televisão, revista), será enquadrada nos crimes da Lei de Imprensa descritos nos arts. 20 ao 22. Fora dessas hipóteses, aplica-se o Código Penal. 1.1.1. Conceito de honra É o conjunto de atributos físicos, morais e intelectuais que tornam uma pessoa merecedora de apreço no convívio social e que promovem sua autoestima. 1.1.2. Honra objetiva É o conceito que o grupo social tem acerca dos atributos de alguém. A calúnia e a difamação atingem a honra objetiva. Somente se consuma quando terceira pessoa toma conhecimento do que foi falado. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 2/21 1.1.3. Honra subjetiva É o conceito que cada um tem acerca de si mesmo (amor próprio, autoestima). Somente a injúria atinge a honra subjetiva. Só se consuma quando a própria vítima vier a tomar conhecimento da ofensa. 1.2. Diferença entre Calúnia, Difamação e Injúria 1.2.1. Calúnia – art. 138 do Código Penal • Imputar, atribuir a alguém a prática de um ato. • O fato imputado deve ser definido como crime; pode até ser imputação de crime prescrito. • A imputação deve ser falsa e pode se referir: _ à própria existência do crime imputado (atribuir a alguém fato que não ocorreu); _ à autoria (atribuir fato verdadeiro a alguém que não seja seu autor). Observação: A imputação de fato contravencional caracteriza apenas a difamação. Atenção: cuidado com o porte de arma, que deixou de ser contravenção e passou a ser tratado como crime pela Lei n. 9.437/97. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 3/21 1.2.2. Difamação – art. 139 do Código Penal • Também consiste na imputação a alguém da prática de um ato. • O fato deve ser ofensivo à reputação da vítima. É aquele que tem o poder de diminuir o conceito que uma pessoa goze perante determinado grupo. A imputação não precisa ser falsa, como na calúnia, admite-se a atribuição de fato verdadeiro. 1.2.3. Injúria – art. 140 do Código Penal • Não imputa fato. • Atribui-se a alguém uma qualidade negativa. • Ofensiva à dignidade ou decoro. A injúria consiste em qualquer xingamento ofensivo. Ofender a dignidade é atingir os atributos morais da vítima. A ofensa ao decoro atinge os atributos físicos e intelectuais. 1.3. Considerações Gerais A figura da calúnia – prevista no art. 138, caput, do Código Penal– pune o primeiro caluniador ou caluniador originário, quer tenha ele agido com dolo direto em relação à falsidade, quer tenha agido com dolo eventual. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 4/21 Por outro lado, aquele que ouve a calúnia e, sabendo que se trata de afirmação falsa, a espalha e divulga, incide no subtipo da calúnia – previsto no art. 138, § 1.º, do Código Penal– que tem a mesma pena do caput. Essa figura não admite o dolo eventual, em razão da exigência que o tipo faz de que o sujeito saiba da falsidade. Aquele que ouve uma difamação e a espalha comete nova difamação, porque não há um subtipo semelhante ao da calúnia. Os crimes contra a honra são considerados crimes de ação livre, pois podem ter qualquer forma de execução (oral, escrita, por gestos ou símbolos). Quando a injúria é cometida com violência ou vias de fato, que por sua natureza ou meio empregado é considerada aviltante (humilhante, apta a envergonhar, ofender), estará configurado o crime de injúria real (forma qualificada). O art. 140, § 2.º, do Código Penal trata da pena, dizendo que, se da violência resultar lesão, ainda que de natureza leve, haverá a soma das penas. O acréscimo decorre de regra explícita na parte especial e não de concurso material, já que há, no caso, concurso formal. A Lei n. 7.716/89 estabelece crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. O art. 140, § 3.º, do Código Penal (introduzido pela Lei n. 9.459, de 13.5.1997) pune – com reclusão, de 1 a 3 anos, e multa – a ofensa (injúria) referente à raça, cor, origem, religião ou etnia. P.: Como conciliá-los? ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 5/21 R.: Os xingamentos referentes à raça ou cor da vítima tipificam o crime de injúria qualificada, pois a Lei do Racismo pressupõe uma espécie de segregação em função da raça ou da cor da pessoa. Exemplos: proibir alguém de freqüentar um clube, não permitir a entrada em estabelecimento etc. P.: Qual a diferença entre calúnia e a denunciação caluniosa (art. 339 do CP)? R.: A calúnia é um crime contra a honra que se configura quando o agente afirma a terceiros que alguém cometeu um crime. Na denunciação caluniosa, que é um crime contra a administração da justiça, o agente dá causa ao início de uma investigação policial ou de um processo penal contra alguém, imputando-lhe crime ou contravenção do qual é inocente. P: Qual a diferença entre injúria e desacato (art. 331 do CP)? R.: A injúria é uma ofensa contra qualquer pessoa, enquanto o desacato é uma ofensa contra funcionário público no exercício de suas funções ou em razão dela. P.: Existe injúria contra funcionário público? R.: Sim, tanto que o art. 141, inc. II, do Código Penal manda aumentar a pena em 1/3 (um terço) quando a ofensa é contra funcionário público e referese ao desempenho de suas funções. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 6/21 P.: Qual a diferença entre desacato e injúria contra funcionário público em razão de suas funções? R.: O desacato é um crime que se caracteriza na presença do funcionário público, e a injúria contra funcionário público só pode ser praticada em sua ausência. A injúria pode ser praticada na presença ou ausência da vítima, porém a injúria contra funcionário público só pode ser praticada na sua ausência, já que, na sua presença, configura o crime autônomo de desacato. P.: Existe perdão judicial nos crimes contra a honra? R.: Apenas na injúria, nos termos do art. 140, § 1.º, do Código Penal. Porém só no caso de injúria simples, devido a colocação dos parágrafos. Hipóteses: • quando o ofendido, de forma reprovável e direta, provocou a ofensa; • no caso de retorsão imediata, consistente em outra injúria (revide). 1.4. Exceção da Verdade 1.4.1. Calúnia Na calúnia, a imputação deve ser falsa e, por isso, o art. 138, § 3.º, do Código Penal permite que o querelado, no mesmo processo, prove que a imputação por ele feita era verdadeira. Caso consiga fazê-lo, será absolvido por atipicidade de conduta (porque a falsidade integra a descrição do tipo); se o ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 7/21 crime for de ação penal pública e não estiver prescrito, serão remetidas cópias ao Ministério Público para que tome as providências pertinentes. A exceção da verdade é uma questão incidental, seu procedimento está previsto no Código de Processo Penal, arts. 519 a 523. Na calúnia, admite-se a exceção da verdade, salvo as vedações feitas pelo legislador nos incisos do artigo em estudo: • se o crime imputado for de ação privada e o ofendido não foi condenado por sentença com trânsito em julgado; • se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro; • se, do crime imputado, ainda que de ação pública, já foi o ofendido absolvido por sentença transitada em julgado – essa vedação existe ainda que o querelado alegue possuir novas provas e que a absolvição tenha ocorrido por insuficiência probatória. Há, entretanto, entendimento no sentido de que essas vedações ferem o princípio constitucional da ampla defesa. 1.4.2. Difamação Como existe difamação mesmo que a imputação seja verdadeira, a lei não prevê a exceção da verdade nesse crime. Há, porém, uma hipótese admitida no parágrafo único do art. 139 do Código Penal – quando a difamação for contra funcionário público em razão de suas funções. A prova ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 8/21 da verdade, nessa hipótese, excluirá a ilicitude e não a tipicidade, porque a falsidade do fato não integra o tipo, como ocorre na calúnia. 1.4.3. Injúria Na injúria, nunca é possível a exceção da verdade. Isso porque não se imputa fato, o que torna impossível a prova da verdade. 1.5. Tentativa Só é possível na forma escrita. 1.6. Sujeito Ativo Em regra, qualquer pessoa. Porém, certas pessoas gozam de imunidade e, portanto, não praticam crime contra a honra: • Art. 53 da Constituição Federal: imunidade material dos deputados e senadores, que são invioláveis por suas palavras, votos e opiniões. Não vale só dentro do Congresso Nacional, mas deve ser relacionada com as funções parlamentares; • Art. 29, inc. VIII, da Constituição Federal: os vereadores também possuem essa imunidade, desde que exista um nexo entre a ofensa e sua função e que o fato ocorra no Município em que o vereador exerce seu mandato; ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 9/21 • Os advogados, no exercício de suas atividades, possuem imunidade, mas somente quanto à injúria e à difamação (art. 133 da CF/88 c. c. art. 7.º, § 2.º, da Lei n. 8.906/94 – Estatuto da OAB). 1.7. Sujeito Passivo Qualquer pessoa, até mesmo o desonrado, pode ser sujeito passivo nos crimes contra a honra, pois não se pode conceber a existência de uma pessoa integralmente desonrada. O morto pode ser vítima só de calúnia (art. 138, § 2.º, do CP), sendo sujeito passivo os seus sucessores. Menores e loucos (doentes mentais) podem ser vítimas de todos os crimes contra a honra. Porém, com relação à injúria, que atinge a honra subjetiva, exige-se capacidade de entender o significado do que lhe foi alegado, caso contrário, não haverá delito. 1.8. Pessoa Jurídica Não podia ser caluniada, pois não praticava fato definido como crime, mas, com o advento da Lei n. 9.605/98, que prevê os crimes contra o meio ambiente, passou a ser possível caluniar a pessoa jurídica, imputando-lhe falsamente a prática de crime ambiental. Pode ser vítima de difamação, pois goza de reputação, de honra objetiva. Não pode ser vítima de injúria, já que não tem honra subjetiva. Eventual ofensa será contra seus diretores. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 10/21 1.9. Disposições Gerais dos Crimes Contra a Honra 1.9.1. Causas de aumento de pena – art. 141 do Código Penal O art. 141 do Código Penal determina o acréscimo de 1/3 (um terço) da pena de todos os crimes contra a honra: • se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro (trata-se de ofensa pessoal – se verificada motivação política, haverá crime contra a Segurança Nacional, Lei n. 7.170/83); • se a ofensa for contra funcionário público em razão de sua função (não precisa estar no exercício das funções). Ainda que o funcionário esteja de folga, se a ofensa se referir às funções que exerce, haverá o aumento da pena – o aumento não incide quando a vítima não é mais funcionário público. Ex.: aposentado). Quando a ofensa é feita na presença de várias pessoas (no mínimo três – pois quando a lei quer se referir a duas ou quatro pessoas o faz expressamente. Ex.: art. 157, § 2.º, inc. II e art. 288 do CP). Nesse número não se incluem os autores do crime, nem a vítima e nem aqueles que não podem entender o significado do que foi falado. • Se o agente usa qualquer meio que facilite a divulgação. Exemplos: cartazes, panfletos, alto-falante etc. A imprensa não é um exemplo, pois está previsto na Lei de Imprensa que é um crime mais grave. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 11/21 A pena será aplicada em dobro se a ofensa for praticada mediante paga ou promessa de recompensa. 1.9.2. Hipóteses de exclusão de ilicitude – art. 142 do Código Penal Há três hipóteses de exclusão da ilicitude aplicáveis somente para a injúria e a difamação: I – Quando a ofensa é feita em Juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador. Em Juízo significa qualquer Juízo (trabalhista, civil, penal etc.), não se aplicando ao inquérito policial, à CPI, ao inquérito civil etc. Na discussão da causa implica a existência de um nexo de causalidade entre a ofensa feita e o ponto tratado nos autos. Exclui-se a ilicitude da conduta, independentemente da pessoa ofendida, até mesmo o juiz. Há, entretanto, opinião divergente no sentido de que a ofensa contra o juiz caracteriza o crime, por ser necessário respeito à pessoa que preside o processo de forma imparcial. Pela parte ou pelo procurador trata da possibilidade da exclusão da ilicitude do ato praticado por terceiro interveniente, pois a palavra “parte” é usada em sentido amplo. O art. 7.º, § 2.º, do Estatuto da OAB traz norma mais abrangente para os advogados, estabelecendo que não cometem injúria ou difamação (ficou de fora a calúnia) em Juízo ou fora dele, quando no exercício regular de suas atividades. Amplia a exclusão da ilicitude para as hipóteses de inquérito policial, inquérito civil, CPI etc. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 12/21 II - Na opinião desfavorável feita pela crítica artística, literária ou científica, salvo quando evidente a intenção de ofender. Esse inciso é aplicável quando a opinião desfavorável é emitida em palestras, livros etc., porque, quando feita na imprensa, aplica-se a Lei de Imprensa (art. 37, inc. I). III - No conceito desfavorável emitido por funcionário público no desempenho de suas funções. O parágrafo único do artigo analisado diz que, nas hipóteses dos incs. I e III, responde pelo crime quem dá publicidade ao fato. 1.9.3. Retratação – art. 143 do Código Penal Trata-se de causa extintiva da punibilidade, prevista no art. 107, inc. VI, do Código Penal. Só é possível na calúnia e na difamação. A retratação na injúria não gera nenhum efeito processual. Retratar significa retirar o que foi dito. A retratação não precisa ser aceita para gerar efeitos, basta que seja completa e incondicional. Se há dois ofensores e apenas um se retrata, por ser circunstância de caráter subjetivo, não haverá comunicação, não aproveitará ao outro. A retratação gera efeito até a sentença (de primeiro grau). Após, será inócua. A retratação, nos crimes contra a honra , só é possível nos crimes de ação privada, pois o artigo se refere ao “querelado”. Há, porém, uma hipótese de retratação, em crime de ação penal pública, prevista no art. 342, § 3.º (crime de falso testemunho). ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 13/21 1.9.4. Pedido de explicações – art. 144 do Código Penal Quando uma ofensa não mostrar explicitamente a intenção de caluniar, difamar ou injuriar, deixando dúvida quanto à sua significação, é permitido àquele que se julgar ofendido pedir explicações em Juízo. É uma medida preliminar, porém, não obrigatória para propositura da ação penal. Recebido o pedido, o juiz designará audiência para que o ofensor esclareça suas afirmações. O pedido de explicações se equipara a uma notificação judicial– não há julgamento, porque não comporta juízo de valor. Oferecida a resposta ou mesmo sem essa, o juiz entregará os autos ao requerente para que tome as providências que entender pertinentes. A interposição desse pedido não interrompe o prazo decadencial (prazo decadencial nunca se interrompe). O pedido de explicações torna o Juízo prevento para eventual propositura da queixa-crime. O art. 144, segunda parte, do Código Penal estabelece que o ofensor que não oferece resposta ou, a critério do juiz, não as dá de forma satisfatória, responde pela ofensa. 1.9.5. Ação penal nos crimes contra a honra – art. 145 do Código Penal A regra é a ação penal privada, que comporta três exceções: ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 14/21 • Se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro, a ação é pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. • Se a ofensa for contra funcionário público em razão de suas funções, a ação penal é pública condicionada à representação. O STF, no entanto, admite a ação penal privada, fundamentando que a ação penal pública condicionada é um benefício trazido pela lei ao funcionário ofendido em razão de suas funções, para que não tivesse gastos com o processo, podendo aquele abdicar desse direito e propor a queixa-crime. • No crime de injúria real, se a vítima sofrer lesões, o agente responderá pelos dois crimes (injúria e lesões), ainda que as lesões sejam leves. A ação penal é pública incondicionada. Atente-se que a Lei n. 9.099/95 transformou a lesão leve em crime de ação penal pública condicionada. Então, se na injúria real houver lesões leves, a ação penal passa a ser pública condicionada. Se ocorrer vias de fato, a ação penal será privada, seguindo a regra do caput do art. 145 do Código Penal. P.: Qual o efeito do perdão do ofendido, funcionário público, injuriado em razão de sua função? R.: Nenhum, pois a ação em andamento é pública (vítima é o funcionário público) e o perdão gera efeito somente na ação penal privada. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 15/21 1.9.6. Formas de ofensa (calúnia, difamação e injúria) • Ofensa explícita ou inequívoca: é a direta, que não deixa margem de dúvida quanto ao seu significado e seu teor ofensivo. • Implícita ou equívoca: aquela que não deixa claro o significado e o seu teor ofensivo. Nessa cabe o pedido de explicação. • Reflexa: ocorre quando uma pessoa quer ofender alguém, mas, na narrativa, acaba atingindo outra pessoa. 2. CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL 2.1. Constrangimento Ilegal – Art. 146 do Código Penal Trata-se de tipo subsidiário que se configura se não for verificado crime mais grave. Ex.: arts. 158; 161, inc. II; 213; 214 e 219, todos do Código Penal. Caracteriza-se quando o agente emprega violência, grave ameaça ou qualquer outro recurso que reduza a capacidade de resistência da vítima, para obrigá-la a fazer algo que a lei não manda ou deixar de fazer algo que a lei permite. O uso de soníferoe hipnose, podem ser considerados exemplos de recursos utilizados pelo agente para constranger a vítima. A pena é detenção, de 3 meses a 1 ano, ou multa. A competência é do JECrim. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 16/21 2.1.1. Crimes mais graves que absorvem o constrangimento ilegal • Roubo e extorsão. A extorsão difere do constrangimento ilegal porque pressupõe intenção de lucro indevido. • Estupro e atentado violento ao pudor. Quando a mulher obriga o homem a ter com ela conjunção carnal, pratica constrangimento ilegal, porque o sujeito ativo do crime de estupro é somente o homem. 2.1.2. Aumento da pena O § 1.º do art. 146 dispõe que as penas serão aplicadas cumulativamente e em dobro nas seguintes hipóteses: • Se para a execução do crime reúnem-se mais de 3 pessoas; • Se há emprego de armas; não se exige mais de uma arma, porque a lei faz menção ao gênero e não ao número. O § 2.º do art. 146 traz uma hipótese de concurso material– se da violência resultarem lesões corporais – em que o agente responderá pelos dois crimes. Na realidade, há concurso formal, mas a lei manda somar as penas. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 17/21 2.1.3. Causas especiais de exclusão da tipicidade O § 3.º do art. 146 diz que não haverá crime: • na realização de intervenção médica ou cirúrgica, ainda que contra a vontade do paciente ou seu representante, se justificada por iminente risco de vida; • na coação empregada para impedir suicídio. 2.1.4. Observações A utilização de violência ou de grave ameaça, para obtenção de confissão ou declaração, constitui crime de tortura (art. 1.º, inc. I, “a”, da Lei n. 9.455/97) e não constrangimento ilegal. Quem empregar violência ou grave ameaça para obrigar a vítima a cometer um crime, responderá por esse crime (praticado pela vítima) e pelo delito de tortura – art. 1.º, inc. I, “b”. Antes dessa lei, o agente respondia por constrangimento ilegal. Se o agente obrigar a vítima a cometer contravenção, responderá pela contravenção e pelo delito de constrangimento ilegal. 2.2. Ameaça – Art. 147 do Código Penal “Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio, de causar-lhe mal injusto e grave. Pena: detenção de 1 a 6 meses ou multa”. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 18/21 Segue o rito da Lei n. 9.099/95 – JECrim. É crime de ação penal pública condicionada à representação. Trata-se de tipo subsidiário – fica sempre absorvido quando o fato constituir crime mais grave. O crime de ameaça pode ser praticado por palavra, escrito, gesto ou qualquer outro meio simbólico. O mal a ser provocado tem de ser injusto, grave e verossímil. Mal grave é aquele que atinge um bem jurídico relevante. Ex.: ameaça de morte, de agressão, de demissão, de colocar fogo na casa. O mal injusto configura elemento normativo, dependendo da análise do juiz, caso a caso. Verossímil é a promessa de mal capaz de ser cumprida. Não é necessário que o agente queira concretizar o mal prometido à vítima, porque a intenção é de amedrontá-la; no entanto, deve ser possível cumprir a ameça, caso contrário, ela deixa de ser verossímil. P.: Se o agente estiver embriagado ou tomado por ira, há crime? R.: Existem 2 correntes: • Não há crime, pois a ameaça deve causar fundado temor à vítima; • Há crime, pois o art. 28 do Código Penal estabelece que a embriaguez e a emoção não excluem o crime. A posição majoritária é a primeira, que entende que não há crime. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 19/21 Obs.: A mesma polêmica é encontrada no crime previsto no art. 331 do Código Penal (desacato). 2.3. Seqüestro ou Cárcere Privado – Art. 148 do Código Penal “Privar alguém de sua liberdade mediante seqüestro ou cárcere privado. Pena: reclusão de 1 a 3 anos”. Trata-se de tipo subsidiário, será aplicado sempre que a infração não constituir crime mais grave. Importa na privação da liberdade de ir e vir de alguém. Difere da extorsão mediante seqüestro porque, nessa, a privação da liberdade tem como finalidade a obtenção de uma vantagem econômica, não prevista no delito do art. 148do Código Penal. Não se confunde também com o rapto violento, em que a privação da liberdade tem como sujeito passivo a mulher honesta e a finalidade específica de praticar atos libidinosos. O delito descrito no art. 148 do Código Penal é crime permanente, o que possibilita a prisão em flagrante a qualquer momento. A consumação ocorre com a privação da liberdade da vítima. Não é requisito que a vítima seja levada a um local; pode não haver deslocamento, mas mera retenção. A tentativa é possível, desde que o sujeito não consiga privar a vítima da liberdade. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 20/21 2.3.1. Diferença entre seqüestro e cárcere privado • No seqüestro, a vítima tem a possibilidade de andar. Está, por exemplo, em um galpão, em uma casa ou quarto. • No cárcere privado, não há possibilidade de a pessoa se movimentar. Exemplos: é amarrada em uma árvore, colocada no porta-malas de um carro etc. 2.3.2. Qualificadoras O § 1.º do art. 148 dispõe que a pena é de 2 a 5 anos de reclusão se: • o agente é cônjuge, ascendente ou descendente da vítima; • o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital, podendo ser cometido por qualquer pessoa, inclusive o médico; • a privação da liberdade dura mais de 15 dias. Pelo § 2.º do artigo em exame, a pena será de reclusão de 2 a 8 anos se: • resultar à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral. Exemplo: ficar privada de comida, água, condições mínimas de higiene etc. Se a vítima sofrer lesão grave ou morrer em razão dos maus-tratos, o agente responderá por lesão corporal grave ou homicídio em concurso material ___________________________________________________________________________ MÓDULO XV 21/21 com o crime de seqüestro (simples). Serão aplicadas as penas dos dois crimes autônomos, mas sem a qualificadora do parágrafo em questão para não haver bis in idem. ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO XVI DIREITO PENAL Crimes Contra o Patrimônio __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVI 1/14 DIREITO PENAL Crimes Contra o Patrimônio 1. FURTO – ART. 155 DO CÓDIGO PENAL 1.1. Furto Simples Caput: “Subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel: Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.” 1.1.1. Elementos a) Subtrair: tirar algo de alguém, desapossar Pode ocorrer em dois casos: • tirar algo de alguém; • receber uma posse vigiada e sem autorização levar o bem, retirando-o da esfera de vigilância da vítima. Conclui-se que a expressão engloba tanto a hipótese em que o bem é tirado da vítima quanto aquela em que a coisa é entregue voluntariamente ao agente e este a leva consigo. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVI 2/14 Essa modalidade difere da apropriação indébita porque nesta a posse é desvigiada. Ex.: caixa de supermercado, tem a posse vigiada, se pegar dinheiro praticará furto. b) Ânimo de assenhoramento definitivo do bem, para si ou para outrem (animus rem sibi habendi) Trata-se do elemento subjetivo específico do tipo. Não basta apenas a vontade de subtrair (dolo geral): a norma exige a intenção específica de ter a coisa, para si ou para outrem, de forma definitiva. É esse elemento que distingue o crime de furto e o furto de uso (fato atípico). Para a sua caracterização é necessário que o agente tenha intenção de uso momentâneo e que restitua a coisa imediata e integralmente à vítima. c) Coisa alheia móvel (objeto material do tipo) • Coisa móvel: aquela que pode ser transportada de um local para outro. O Código Civil considera como imóvel alguns bens móveis, como aviões, embarcações, o que para fins penais é irrelevante. Os semoventes também podem ser objeto de furto, como, por exemplo, o abigeato, ou seja, o furto de gado. Areia, terra (retirados sem autorização) e árvores (quando arrancadas do solo) podem ser objeto de furto, desde que não configure crime contra o meio ambiente. A coisa deve ser alheia (elemento normativo do furto). ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVI 3/14 O furto é um tipo anormal porque contém elemento normativo que exige juízo de valor. Coisa alheia é aquela que tem dono; dessa forma, não constituem objeto de furto a res nullius (coisa de ninguém, que nunca teve dono) e a res derelicta (coisa abandonada). Nessas hipóteses, o fato será atípico porque a coisa não é alheia. A coisa perdida (res desperdicta) tem dono, mas não pode ser objeto de furto porque falta o requisito da subtração; quem a encontra e não a devolve não está subtraindo - responderá por apropriação de coisa achada, tipificada no art. 169, par. ún., inc. II, do Código Penal. A coisa só é considerada perdida quando está em local público ou aberto ao público. Coisa perdida, por exemplo, dentro de casa, dentro do carro, se achada e não restituída ao proprietário, caracterizará crime de furto. • Coisa de uso comum: (água dos mares, ar atmosférico etc.) não pode ser objeto de furto, exceto se estiver destacada de seu meio natural e for explorada por alguém. Ex.: água da Sabesp. Não confundir com furto de coisa comum, art. 156 do Código Penal, que ocorre quando o objeto pertence a duas ou mais pessoas nas hipóteses de sociedade, condomínio de coisa móvel e co-herança. É crime de ação penal pública condicionada à representação. O art. 155, § 3.o, do Código Penal trata do furto de energia. Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica, bem como qualquer outra forma de energia com valor econômico. Esse dispositivo é uma norma penal explicativa ou complementar (esclarece outras normas; na hipótese, define como objeto material do furto, a energia). A TV a cabo está sendo equiparada. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVI 4/14 O sêmen é considerado energia genética e sua subtração caracteriza o delito de furto. Ser humano não pode ser objeto de furto, pois não é coisa. A subtração de cadáver ou parte dele tipifica o delito específico do art. 211 do Código Penal (destruição, subtração ou ocultação de cadáver). O cadáver só pode ser objeto de furto quando pertence a uma instituição e está sendo utilizado para uma finalidade específica. Ex.: faculdade de medicina, institutos de pesquisa. A subtração de órgão de pessoa viva ou de cadáver, para fins de transplante, caracteriza crime da Lei n. 9.434/97. Cortar o cabelo de alguém para vender, não configura furto, mas sim, lesão corporal. No caso de alguém retirar dente de ouro ou paletó do cadáver, há dois entendimentos: Esses bens possuem dono, que são os sucessores do falecido, por isso tratam-se de coisa alheia que pode ser furtada, caracterizando o crime de furto que terá como sujeito passivo os familiares do de cujus. Os bens equivalem à coisa abandonada, por não haver interesse por parte dos sucessores em recuperá-los. Assim, o crime não é o de furto, mas o de violação de sepultura – art. 210 do Código Penal. 1.1.2. Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa, exceto o dono, porque o tipo exige que a coisa seja alheia. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVI 5/14 Subtrair coisa própria, que se encontra em poder de terceiro, em razão de contrato (mútuo pignoratício) ou de ordem judicial (objeto penhorado), acarreta o crime do art. 346 do Código Penal (tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção). Este crime não tem nome; é um subtipo do exercício arbitrário das próprias razões. O credor que subtrair bem do devedor, para se auto-ressarcir de dívida já vencida e não paga, pratica o crime de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP). Não responde por furto porque não agiu com intenção de causar prejuízo. Se alguém, por erro, pegar um objeto alheio pensando que lhe pertence, não responderá por furto em razão da incidência do erro de tipo. 1.1.3. Sujeito passivo É sempre o dono e, eventualmente, o possuidor ou detentor que sofre algum prejuízo. O agente que furta um bem que já fora anteriormente furtado responde pelo delito, que terá como vítima não o primeiro furtador, mas o dono da coisa. Pessoas jurídicas podem ser vítimas de furto, porque o seu patrimônio é autônomo do patrimônio dos sócios. 1.1.4. Consumação O furto consuma-se mediante dois requisitos: ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVI 6/14 • retirada do bem da esfera de vigilância da vítima; • posse tranqüila do bem, ainda que por pouco tempo. Se, na fuga, o agente se desfaz ou perde o objeto, que não venha a ser recuperado pela vítima, consuma-se o delito, pois a vítima sofreu efetivo prejuízo. É exceção à exigência de que o agente tenha posse tranqüila do bem. Quando há concurso de agentes, se o crime está consumado para um, está também consumado para todos – adoção da teoria unitária. Ex.: dois ladrões furtam uma carteira, um foge com o bem e o outro é preso no local: o crime está consumado para ambos. 1.1.5. Tentativa É possível, até mesmo na forma qualificada, com exceção do § 5.o do art. 155 do Código Penal. O fato de ter havido prisão em flagrante não implica, necessariamente, que o furto seja tentado, como, por exemplo, o caso do flagrante ficto (art. 302, IV, do CPP), que permite a prisão do agente encontrado, algum tempo depois da prática do crime com papéis, instrumentos, armas ou objetos (PIAO) que façam presumir ser ele o autor do crime. 1.1.6. Concurso de delitos A violação de domicílio fica absorvida pelo furto praticado em residência por ser crime meio (princípio da consunção). ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVI 7/14 Se o agente, após a subtração, danifica o bem subtraído, responde apenas pelo furto, sendo o dano um post factum impunível, pois a segunda conduta delituosa não traz novo prejuízo à vítima. Se a pessoa furta um bem, e depois o aliena a um terceiro de boa-fé, deve responder por furto e por disposição de coisa alheia como própria. A jurisprudência, entretanto, diz que é um post factum impunível. 1.2. Furto Noturno - Art. 155, § 1.o, do Código Penal “A pena aumenta-se de 1/3, se o crime é praticado durante o repouso noturno.” Trata-se de causa de aumento de pena que tem por finalidade garantir a proteção em relação ao patrimônio durante o repouso do proprietário, uma vez que neste período há menor vigilância de seus pertences. O furto noturno não se aplica ao furto qualificado. Só vale para o furto simples: • pela posição do parágrafo(o § 1.º só vale para o que vem antes); • no furto qualificado já há previsão de pena maior. A jurisprudência dominante traça algumas considerações: • só se aplica quando o fato ocorre em residência (definida pelo art. 150, § 4.o, do Código Penal como sendo qualquer compartimento habitado, ou o aposento de habitação coletiva, ou compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade) ou em qualquer de seus compartimentos, desde que haja morador dormindo; ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVI 8/14 • o aumento não se aplica se a casa estiver desabitada ou se seus moradores estiverem viajando; • não se aplica o aumento no caso de furto praticado na rua ou em comércio. Para o Prof. Damásio o aumento é cabível estando a casa habitada ou não, bastando que o agente se aproveite da menor vigilância que decorre do “período do sossego noturno”, conforme orientação da Exposição de Motivos do Código Penal, n. 56. 1.3. Furto Privilegiado - Art. 155, § 2.o, do Código Penal 1.3.1. Requisitos • Que o agente seja primário (todo aquele que não é reincidente). Se o réu for primário e tiver maus antecedentes, fará jus ao privilégio, porque a lei não exige bons antecedentes. • Que a coisa subtraída seja de pequeno valor. A jurisprudência adotou o critério objetivo para conceituar pequeno valor, considerando aquilo que não excede a um salário mínimo. Na tentativa leva-se em conta o valor do bem que se pretendia subtrair. Deve ser examinado o valor do bem no momento da subtração e não o prejuízo suportado pela vítima. Ex.: no furto de um carro, que é recuperado depois, o prejuízo pode ter sido pequeno, mas será levado em conta o valor do objeto furtado. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVI 9/14 Não confundir privilégio com furto de bagatela; pelo princípio da insignificância, o crime de furto de bagatela é atípico porque a lesão ao bem jurídico tutelado é ínfima, irrisória. No furto privilegiado, ao contrário, o fato é considerado crime, mas haverá um benefício. 1.3.2. Conseqüências Na aplicação da pena no furto privilegiado “... o juiz pode converter a reclusão em detenção, podendo reduzir uma ou outra de um a dois terços, ou aplicar somente a multa. O que não pode é reduzir a privativa e a multa” (JTACrimSP 76/363). Apesar do § 2.º trazer a expressão “pode”, presentes os requisitos legais, o juiz deve aplicar o privilégio, porque não há faculdade, e sim, direito subjetivo do réu. P.: O privilégio pode ser aplicado ao furto qualificado? R.: A doutrina diverge a respeito: uma corrente afirma que sim, pois não há vedação legal; a outra, majoritária, não admite a aplicação e fundamenta que o privilégio encontra-se no § 2.o, e portanto, não poderia ser aplicado aos §§ 4.o e 5.o; ademais, a gravidade do furto qualificado é incompatível com as conseqüências brandas (de redução da pena) do privilégio. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVI 10/14 1.4. Furto Qualificado - Art. 155, §§ 4.º e 5.º, do Código Penal Quando o juiz reconhecer mais de uma qualificadora, utilizará a segunda como circunstância judicial na primeira fase da fixação da pena. O furto qualificado tentado admite a suspensão condicional do processo, pois a pena mínima passa a ser de 8 meses – para se chegar a esse resultado diminui-se a pena mínima em abstrato, prevista para o delito, do redutor máximo previsto na tentativa (2 – 2/3 = 8 meses). 1.4.1. Art. 155, § 4.º, do Código Penal A pena é de reclusão de 2 a 8 anos, e multa, se o crime é cometido: a) Com rompimento ou destruição de obstáculo Pressupõe uma agressão que danifique o objeto, destruindo-o (destruição total) ou rompendo-o (destruição parcial). O art. 171 do Código de Processo Penal exige perícia. O obstáculo pode ser passivo (porta, janela, corrente, cadeado etc.) ou ativo (alarme, armadilha). A simples remoção do obstáculo não caracteriza a qualificadora, que exige o rompimento ou destruição. Desligar o alarme não danifica o objeto, não fazendo incidir a qualificadora. O cão não é considerado obstáculo. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVI 11/14 O crime de dano fica absorvido pelo furto qualificado quando é meio para a subtração, por ser uma qualificadora específica. A qualificadora só é aplicada quando o obstáculo atingido não é parte integrante do bem a ser subtraído. Ex.: arrombar o portão para furtar o carro – aplica-se a qualificadora; quebrar o vidro do carro para subtrair o automóvel – furto simples; quebrar o vidro do carro para subtrair uma bolsa que está dentro – furto qualificado. A divergência surge quanto ao furto de toca-fitas. Para uns, incide a qualificadora; para outros, o furto é simples porque o toca-fitas é parte integrante do carro. b) Com abuso de confiança, mediante fraude, escalada ou destreza • Com abuso de confiança – requisitos: - Que a vítima, por algum motivo, deposite uma especial confiança em alguém: amizade, namoro, relação de emprego etc. Saliente-se que a relação de emprego deve ser analisada no caso concreto, pois, em determinados empregos, patrão e empregado não possuem qualquer contato, inclusive para os empregados domésticos a jurisprudência exige a demonstração da confiança. - Que a subtração tenha sido praticada pelo agente, aproveitando-se de alguma facilidade decorrente da relação de confiança. • Emprego de fraude: significa usar de artifícios para enganar alguém, possibilitando a execução do furto. O furto mediante fraude distingue-se do estelionato porque neste a fraude é utilizada para convencer a vítima a entregar o bem ao agente e naquele, a fraude serve para distrair a vítima para que o bem seja subtraído. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVI 12/14 No furto, a fraude é qualificadora; no estelionato é elementar do tipo. A jurisprudência entende que a entrega do veículo a alguém que pede para testá-lo, demonstrando interesse na sua compra, caracteriza o crime de furto qualificado pela fraude (para possibilitar a indenização por parte do seguro, que cobre apenas furto e não estelionato, crime que realmente ocorreu porque houve entrega). • Escalada: é o acesso por via anormal ao local da subtração. Ex.: entrada pelo telhado, pela tubulação do ar-condicionado, pela janela, escavação de um túnel e outros. Para configuração da escalada tem-se exigido que o agente dispense um esforço razoável para ter acesso ao local: entrar por uma janela que se encontra no andar térreo, saltar um muro baixo, por exemplo, não qualificam o furto. O art. 171 do Código de Processo Penal exige a perícia do local. • Destreza: habilidade do agente que permite a prática do furto sem que a vítima perceba. A vítima deve estar ao lado ou com o objeto para que a destreza tenha relevância (uma bolsa, um colar etc.). Se a vítima está dormindo ou em avançado estado de embriaguez não se aplica a qualificadora, pois não há necessidade de habilidade para tal subtração. Se a vítima percebe a conduta do agente, não se aplica a qualificadora. Se a vítima não perceber a conduta do agente, mas for vista por terceiro, subsiste a qualificadora. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVI 13/14 c) Com emprego de chave falsa Considera-se chave falsa: • cópia feita sem autorização; • qualquer objeto capaz de abrir uma fechadura. Ex.: grampo, chave mixa, gazua etc. A chave falsa deve ser submetida à perícia para constatação de sua eficácia. A utilização da chave verdadeira encontrada ou subtraída pelo agente não configura a qualificadora; o furto será simples. Se subtraída mediante fraude, haverá furto qualificado mediante fraude. d) Mediante o concurso de duas ou mais pessoas A aplicação da qualificadora dispensa a identificação de todos os indivíduos e é cabível ainda que um dos envolvidos seja menor. P.: Exige-se que as duas pessoas pratiquem os atos de execução do furto? R.: Para Nelson Hungria e Celso Delmanto a qualificadora será aplicada quando pelo menos duas pessoas executarem a subtração, pois o crime seria cometido com maior facilidade, dificultando a defesa da vítima. Para Damásio de Jesus e Heleno Fragoso a qualificadora existirá ainda que uma só pessoa tenha praticado os atos executórios, porque a lei exige o ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVI 14/14 “concurso de duas ou mais pessoas”, não distinguindo co-autoria de participação, sendo que nessa o agente não pratica atos executórios. Demonstram ainda que a lei, quando exige a execução por todos os envolvidos, expressa-se nesse sentido, citando como exemplo o art. 146 do Código Penal que impõe “para execução do crime” a reunião de mais de três pessoas. Reconhecida a existência do crime de quadrilha ou bando (art. 288 do CPP), o juiz não poderá aplicar a qualificadora do furto mediante concurso de duas ou mais pessoas porque constituiria bis in idem. 1.4.2. Art. 155, § 5.º, do Código Penal – Inserido pela Lei n. 9.426/96 A pena passa a ser de reclusão de 3 a 8 anos, se a subtração é de veículo automotor “que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior”. A definição de veículo automotor encontra-se no Anexo I do CTB. O § 5.º absorve as qualificadoras do § 4.º, que só poderão ser utilizadas como circunstâncias judiciais, já que as penas previstas em abstrato são diversas. Não basta a intenção do agente de transportar o veículo para outro Estado ou para o exterior; deve ocorrer o efetivo transpasse da fronteira ou divisa para incidência da qualificadora. Se o agente for detido antes de cruzar a divisa, haverá o crime de furto simples consumado e a qualificadora não será aplicada. A tentativa dessa modalidade de furto qualificado será possível quando o agente tentar transpor a barreira da divisa e for detido. ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO XVII DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 1/26 DIREITO PENAL 1. ROUBO – ART. 157 DO CÓDIGO PENAL Enquanto o furto é a subtração pura e simples de coisa alheia móvel, para si ou para outrem (art. 155 do CP), o roubo é a subtração de coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante violência, grave ameaça ou qualquer outro recurso que reduza a possibilidade de resistência da vítima. O caput do artigo citado trata do roubo próprio, e o seu § 1.º descreve o que a doutrina chama roubo impróprio. A diferença reside no preciso instante em que a violência ou a grave ameaça contra a pessoa são empregadas. Quando o agente pratica a violência ou grave ameaça, antes ou durante a subtração, responde por roubo próprio; quando pratica esses recursos depois de apanhada a coisa, para assegurar a impunidade do crime ou a detenção do objeto material, responde por roubo impróprio. A pena para ambos (violência e/ou grave ameaça) é de reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa. 1.1. Elementos do Tipo Subtrair e coisa alheia móvel já foram objeto de análise no módulo relativoao crime de furto. • Violência: considera-se apenas a violência real; a violência presumida trazida pelo art. 224 do Código Penal é excluída. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 2/26 • Grave ameaça: é a promessa de um mal grave e iminente (exs.: anúncio de morte, lesão, seqüestro). • Qualquer outro meio: chamado violência imprópria, pode ser revelado, por exemplo, pelo uso de sonífero, da hipnose etc. A simulação de arma e o uso de arma de brinquedo configuram a grave ameaça. A “trombada” será considerada como violência se for meio utilizado pelo agente para reduzir a vítima à impossibilidade de resistência, caracterizando o roubo e não o furto. O mesmo acontece com o arrebatamento. 1.2. Sujeito Ativo Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. 1.3. Sujeito Passivo Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa que sofra diminuição (perda) patrimonial (proprietário ou possuidor) ou que seja atingida pela violência ou grave ameaça. 1.4. Objetividade Jurídica A lei pretende assegurar o patrimônio e a integridade física ou liberdade individual. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 3/26 1.5. Concurso de Crimes O número de vítimas não guarda equivalência com o número de delitos. Este último será relacionado com base no número de resultados (lesão patrimonial), que o agente sabia estar realizando no caso concreto. É possível que um só roubo tenha duas vítimas, pois a vítima do roubo é tanto quem sofre a lesão patrimonial, como quem sofre a violência ou grave ameaça. Ex.: emprestar o carro a alguém que venha a ser assaltado (tanto o proprietário quanto o possuidor são vítimas). Da mesma forma, havendo grave ameaça contra duas pessoas, mas lesado o patrimônio de apenas uma, haverá crime único, porém, com duas vítimas. Empregada grave ameaça contra cinco pessoas e lesado o patrimônio de três, por exemplo, há três crimes de roubo em concurso formal. A solução, na hipótese de grave ameaça contra uma pessoa lesando bens de duas, dá-se da seguinte maneira: se o agente não sabe que está lesando dois patrimônios, há crime único, evitando-se a responsabilidade penal objetiva; se o agente sabe que está lesando dois patrimônios (pega o relógio do cobrador e o dinheiro do caixa, por exemplo), há dois crimes de roubo em concurso formal. É possível a existência de crime continuado, se preenchidos os requisitos do art. 71 do Código Penal. Ex.: indivíduo rouba uma pessoa em um ônibus, sai dele, entra em outro e rouba outra pessoa. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 4/26 1.6. Consumação do Roubo Há certa divergência quanto ao momento consumativo do roubo próprio. Para alguns doutrinadores, o roubo consuma-se da mesma maneira que o furto – quando o agente consegue a posse tranqüila do objeto, fora da esfera de vigilância da vítima. O entendimento do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça é que o roubo se consuma com a simples retirada do bem da vítima, após o emprego da violência ou grave ameaça, ainda que não consiga a posse tranqüila. 1.7. Tentativa A tentativa é possível e será verificada quando, iniciada a execução do tipo, mediante violência ou grave ameaça, o agente não consegue efetivar a subtração; não se exige o início da execução do núcleo “subtrair”, e sim da prática da violência (Damásio de Jesus). Quando o agente é preso em flagrante com o objeto do roubo, após perseguição, responde por crime tentado (para aqueles que exigem a posse tranqüila da coisa para consumação) e por crime consumado (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, que dispensam o requisito da posse tranqüila da coisa para consumação do roubo). 1.8. Roubo Impróprio – Art. 157, § 1.º, do Código Penal “Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 5/26 impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.” 1.8.1. Diferenças entre roubo próprio e roubo impróprio No roubo próprio a violência ou grave ameaça ocorre antes da subtração; no roubo impróprio, depois. No roubo próprio, a violência ou grave ameaça constituem meio para a subtração, enquanto no roubo impróprio, o agente, inicialmente, quer apenas furtar e, depois de já se haver apoderado de bens da vítima, emprega violência ou grave ameaça para garantir a sua impunidade ou a detenção do bem. No roubo próprio, a lei menciona três meios de execução, que são a violência, a grave ameaça ou qualquer outro recurso que dificulte a defesa da vítima. No roubo impróprio, a lei menciona apenas dois, que são a grave ameaça e a violência, incabível o emprego de sonífero ou hipnose (violência imprópria). 1.8.2. Requisitos do roubo impróprio São os seguintes os requisitos do roubo impróprio: • Que o agente tenha se apoderado do bem que pretendia furtar. Se o agente ainda não tinha a posse do bem, não se pode cogitar de roubo impróprio, nem de tentativa. Ex.: o agente está tentando arrombar a porta de uma casa, quando alguém chega ao local e é agredido pelo agente, que visa garantir sua impunidade e fugir sem nada levar. Haverá tentativa de furto qualificado em concurso material com o crime de lesões corporais. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 6/26 • Que a violência ou grave ameaça tenham sido empregadas logo após o apoderamento do objeto material. O "logo depois" está presente enquanto o agente não tiver consumado o furto no caso concreto. Após a consumação do furto, o emprego de violência ou de grave ameaça não pode caracterizar o roubo impróprio. Haverá um furto consumado e uma lesão corporal, grave ameaça, resistência etc. A violência ou grave ameaça pode ser contra o próprio dono do bem ou contra um terceiro qualquer, até mesmo um policial. Para a jurisprudência, se a violência contra policial serviu para transformar o furto em roubo impróprio, não se pode aplicar em concurso o crime de resistência, porque seria bis in idem. • Que a violência ou grave ameaça tenham por finalidade garantir a detenção do bem ou assegurar a impunidade do agente. 1.8.3. Consumação O roubo impróprio consuma-se no exato momento em que é empregada a violência ou grave ameaça, ainda que o agente não atinja sua finalidade (garantir a impunidade ou evitar a detenção). O golpe desferido que não atinge a vítima é considerado violência empregada; portanto, roubo impróprio consumado. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 7/26 1.8.4. Tentativa A tentativa não é admissível, pois ou o agente emprega a violência ou a grave ameaça e o crime está consumado, ou não as emprega e o crime é o de furto. Alguns autores (minoria) admitem a tentativa quando o agente quer empregar a violência, mas é impedido. 1.9. Causas de Aumento da Pena – Art. 157, § 2.º, do Código Penal (Roubo Circunstanciado) Se o juiz reconhecer a existência de duas ou mais causas de aumento da pena poderá aplicar somente uma, de acordo com o parágrafo único do art. 68 do Código Penal. As causa de aumento da pena incidem apenas para o roubo simples (próprio ou impróprio), e não se aplicam ao roubo qualificado (lesão grave ou morte). 1.9.1. Emprego de arma É chamado de roubo qualificado pelo emprego de arma; porém, o correto é nomear de causa de aumento do roubo (de 1/3 até 1/2). Arma é qualquer instrumento que tenha poder vulnerante; pode ser própria ou imprópria (qualquer objeto que possa matar ou ferir, mas que não possui esta finalidade específica, como, por exemplo, faca, tesoura, espeto etc.). ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 8/26 Não é necessário que a arma seja apontada para a vítima; basta que o agente esteja armado e que a vítima tome conhecimento disto. A simples simulação de arma não faz incidir o aumento da pena. Parte da jurisprudência entende que a arma de brinquedo gera o aumento da pena, desde que tenha causado temor à vítima. Assim, o agente teria atingido sua finalidade de evitar eventuais reações e, portanto, facilitado o roubo. Outra parte da jurisprudência (majoritária na doutrina) entende que não se aplica o aumento da pena: primeiro porque não é arma; depois porque se a arma é de brinquedo, o potencial lesivo da conduta do agente é menor. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no REsp n. 213.054, de São Paulo, em 24.10.2001, relator o Ministro José Arnaldo da Fonseca, decidiu cancelar a Súmula n. 174 (“No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena.”), considerando que o emprego de arma de brinquedo, embora não descaracterize o crime, não agrava o roubo, uma vez que não apresenta real potencial ofensivo. Ficou assentado que a incidência da referida circunstância de exasperação da pena: • fere o princípio constitucional da reserva legal (princípio da tipicidade); • configura bis in idem; • deve ser apreciada na sentença final como critério diretivo de dosagem da pena (circunstância judicial do art. 59 do CP); ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 9/26 • lesa o princípio da proporcionalidade1. De notar-se que a decisão apenas cancelou a referida Súmula, não havendo impedimento a que juízes e tribunais ainda continuem adotando a primeira orientação, que determina o agravamento da pena. Além disso, há o perigo de que, cancelada a mencionada Súmula, venham a reconhecer concurso formal entre o roubo simples e a utilização de arma de brinquedo no cometimento do crime, nos termos do art. 10, § 1.º, II, da Lei n. 9.437/972. Se isso ocorrer, teremos a seguinte situação: se o agente emprega arma verdadeira, não incidindo mais a Súmula, a pena mínima abstrata é de reclusão, de quatro a dez anos (CP, art. 157, caput); se rouba com revólver de brinquedo, por força do concurso formal, a pena mínima abstrata é maior, de quatro anos e oito meses a onze anos e oito meses. Então, se o assaltante receber a mensagem, irá usar somente arma verdadeira. Caso a arma esteja quebrada ou desmuniciada, há duas posições: • se até arma de brinquedo autoriza o aumento da pena, arma quebrada ou desmuniciada também tem o mesmo efeito; • não tem potencial ofensivo, por isso não se aplica o aumento. 1.9.2. Concurso de duas ou mais pessoas As anotações feitas a respeito do concurso de pessoas no furto (art. 155 do CP) aplicam-se ao roubo; a distinção é quanto à natureza jurídica: naquele é qualificadora; neste é causa de aumento. 1 GOMES, Luiz Flávio. STJ cancela Súmula 174: arma de brinquedo não agrava o roubo. São Paulo: IBCCrim, 27.9.2001. Disponível em: <www.direitocriminal.com.br>. O autor alinha outras conclusões do acórdão. 2 Sem prejuízo de que reconheçam o concurso material de crimes. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 10/26 1.9.3. Serviço de transporte de valores Aplicável apenas se a vítima está trabalhando (“em serviço”) com o transporte de valores (ex.: assalto de office-boy, de carro-forte etc.). Se o ladrão assaltar o motorista do carro-forte, levando somente o seu relógio, não há qualificadora. Exige-se que o agente conheça a circunstância do transporte de valor (dolo direto), não se admitindo dolo eventual. Obs.: não existe qualificadora semelhante no crime de furto. 1.9.4. Veículo automotor que venha a ser transportado para outro estado ou país Ver anotações sobre furto. 1.9.5. Se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade Aplica-se às hipóteses em que a vítima é mantida pelos assaltantes por pouco tempo, ou tempo suficiente para a consumação do roubo. Se o período for longo, haverá concurso material de roubo simples e seqüestro (art. 157 c.c. art. 148, ambos do CP). 1.10. Roubo Qualificado – Art. 157, § 3.º, do Código Penal Há duas formas de roubo qualificado, aplicáveis tanto ao roubo próprio ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 11/26 quanto ao impróprio. De acordo com a primeira parte do dispositivo: “se da violência resulta lesão corporal de natureza grave, a pena é de reclusão, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, além de multa”. Houve alteração da pena mínima, para tornar pacífico o entendimento de que as causas de aumento da pena do § 2.º não se aplicam às qualificadoras do § 3.º. Se a lesão é leve, esta fica absorvida. A parte final dispõe que “se resulta morte, a reclusão é de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuízo da multa”. É o denominado latrocínio (crime hediondo). Não confundir tentativa de latrocínio com roubo qualificado pela lesão grave. O que distingue é o dolo (vontade de matar ou vontade de lesar). Se a vítima morre em razão da grave ameaça tem-se concurso formal de roubo simples e homicídio culposo (ex.: a vítima, ao ver a arma, sofre ataque cardíaco e morre). O roubo será qualificado se a morte ou a lesão corporal grave resultarem da “violência”; o tipo não menciona a grave ameaça. Nos termos do art. 19 do Código Penal, via de regra, o crime qualificado pelo resultado é preterdoloso (há dolo na conduta antecedente e culpa na conseqüente). No crime de latrocínio, excepcionalmente, a morte pode decorrer de culpa ou dolo, respeitando-se o Princípio da Proporcionalidade das Penas (roubo simples + homicídio doloso = 4 +12 = 16, a pena seria inferior à pena prevista para hipótese de resultar morte culposa no crime de roubo). Súmula n. 603 do STF: "ainda que a morte seja dolosa, por haver latrocínio (crime contra o patrimônio), a competência é do juízo singular". ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 12/26 Tem-se, como regra, que a morte ou lesão corporal grave, resultando de violência, pode ser de qualquer pessoa. A exceção encontra-se na morte ou lesão corporal grave de co-autor ou partícipe. 1.10.1. Consumação e tentativa Por se tratar de crime complexo tem-se o seguinte: • Subtração consumada + morte tentada = latrocínio tentado. • Subtração consumada + morte consumada = latrocínio consumado. • Subtração tentada + morte tentada = latrocínio tentado. • Subtração tentada + morte consumada = latrocínio consumado (Súmula n. 610 do STF: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”). Caracteriza-se a violência quando empregada em razão do roubo (nexo causal) e durante o cometimento do delito (no mesmo contexto fático). O nexo causal estará presente quando a violência constituir meio para a subtração (ex.: roubo próprio qualificado pela morte) ou quando for empregada para garantir a detenção do bem ou a impunidade do agente (ex.: roubo impróprio). Faltando um desses requisitos, haverá roubo em concurso material com homicídio doloso ou delito de lesão corporal dolosa. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 13/26 Ex.1: João rouba alguém hoje; semanas depois, para garantir a impunidade, mata a vítima. Responderá por roubo em concurso material com homicídio. Ex.2: ladrão mata um desafeto seu, que passa pelo local durante o roubo. Foi durante o roubo, mas não em razão dele. 2. EXTORSÃO – ART. 158 DO CÓDIGO PENAL A extorsão consiste em empregar violência ou grave ameaça com a intenção ou de obter indevida vantagem econômica, ou para obrigar a vítima a fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faça algo. A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa (é a mesma pena do roubo). 2.1. Objetividade Jurídica A principal é a inviolabilidade do patrimônio. A secundária é a proteção à vida, integridade física, liberdade pessoal e tranqüilidade do espírito. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 14/26 2.2. Diferença entre Extorsão e Exercício Arbitrário das Próprias Razões Na extorsão o agente visa a uma vantagem patrimonial indevida, enquanto no exercício arbitrário das próprias razões a vantagem é devida (art. 345 do CP). 2.3. Roubo e Extorsão Para Nelson Hungria, no roubo o bem é tirado da vítima, e na extorsão a vítima entrega o bem. A doutrina e a jurisprudência discordam dessa teoria em algumas hipóteses que dizem respeito à conduta entregar. Quando a vítima é obrigada a entregar o objeto sem ter qualquer opção (ex.: arma de fogo apontada para ela), o crime será o de roubo. Para que o crime seja de extorsão é necessário, portanto, que, após o emprego da violência ou grave ameaça, a vítima tenha alguma opção de escolha, sendo sua colaboração imprescindível para que o agente obtenha a vantagem visada. Enquanto no roubo a ação e o resultado são concomitantes, na extorsão o mal prometido e a vantagem são futuros. Questão polêmica é a que diz respeito ao constrangimento da vítima para sacar dinheiro em caixa eletrônico. Para a jurisprudência, o delito é de extorsão (art. 158 do CP) e não de roubo (art.157, § 2.º, inc.V, do CP), com fundamento no princípio da dispensabilidade ou indispensabilidade da conduta da vítima. Para o Professor Damásio de Jesus, as condutas devem ser analisadas no caso concreto: “De acordo com o princípio da prescindibilidade do comportamento da vítima, quando o autor pode obter o objeto material ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 15/26 dispensando a sua conduta, trata-se de roubo; quando, entretanto, o escopo do agente depende necessariamente de ação do ofendido, cuida-se de extorsão”. E exemplifica: “Quando o autor constrange a vítima a lhe entregar o cartão magnético, a hipótese é de roubo agravado (art.157, § 2.º, inc. V) e não de extorsão, uma vez que ele pode, para obter o dinheiro, dispensar a ação da vítima”; a solução será diversa quando “a vítima é coagida a retirar o dinheiro do banco mediante a emissão de cheque, caso em que o autor não pode prescindir de seu comportamento”. 2.4. Diferença entre Extorsão e Estelionato Para se saber se o crime é o de extorsão, deve-se verificar se a entrega do objeto material foi espontânea (voluntária) ou não. No estelionato, a entrega é espontânea porque a vítima está sendo enganada; na extorsão, esta entrega a coisa contra a sua vontade para evitar um mal maior. No estelionato, a vítima não sabe que está havendo um crime. Quando o agente emprega fraude e violência ou grave ameaça para obter a coisa, o delito é de extorsão, pois a entrega ocorre não em razão da fraude, mas sim da violência ou grave ameaça. Observe o exemplo citado pelo Professor Victor Gonçalves: “Uma pessoa simula ser policial e, sob ameaça de morte, obriga a vítima a entregar-lhe certa quantia em dinheiro”. 2.5. Extorsão e Constrangimento Ilegal Tanto na extorsão quanto no constrangimento ilegal, o agente emprega violência ou grave ameaça contra a vítima, no sentido de que faça ou deixe de fazer alguma coisa. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 16/26 A diferença entre extorsão e constrangimento ilegal está na finalidade: no constrangimento ilegal, o sujeito ativo deseja que a vítima se comporte de determinada maneira, para obter qualquer tipo de vantagem. Na extorsão, o constrangimento é realizado com o objetivo expresso no tipo de obter “indevida vantagem econômica”. 2.6. Consumação e Tentativa Súmula n. 96 do STJ: “O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida”. É, portanto, um crime formal. De acordo com entendimento do Professor Damásio de Jesus, o crime se consuma quando a vítima faz, deixa de fazer ou tolera que se faça alguma coisa. A tentativa é possível quando o constrangido não realiza a conduta, por circunstâncias alheias à vontade do autor. 2.7. Causas de Aumento da Pena O § 1.º do art. 158 do Código Penal dispõe que a pena é aumentada de um terço a metade (1/3 a 1/2) se o crime é cometido por duas ou mais pessoas ou com o emprego de arma. 2.8. Extorsão Qualificada Segundo o § 2.º do mesmo dispositivo deve-se aplicar à extorsão as regras e penas do roubo qualificado pela lesão grave ou morte. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 17/26 3. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO – ART. 159 DO CÓDIGO PENAL Trata-se de crime hediondo em todas as modalidades (forma simples ou qualificada). As penas foram alteradas pela Lei n. 8.072/90, que aumentou a pena privativa de liberdade de 6 (seis) a 12 (doze) anos para 8 (oito) a 15 (quinze) anos, eliminando a multa. O caput do art. 159 do Código Penal trata da forma simples da extorsão mediante seqüestro: “seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate”. 3.1. Objetividade Jurídica A principal é a inviolabilidade do patrimônio. A secundária é a tutela da liberdade de locomoção. Trata-se de crime complexo. 3.2 Sujeito Ativo Sujeito ativo é qualquer pessoa. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 18/26 3.3. Sujeito Passivo Sujeito Passivo é qualquer pessoa. Admite-se a pluralidade de sujeitos passivos – um que é seqüestrado e o outro a quem se dirige a finalidade do agente de obter a vantagem. 3.4. Consumação O crime se consuma no momento do seqüestro, com a privação da liberdade de locomoção da vítima. Trata-se, portanto, de crime formal, já que não exige o pagamento do resgate – considerado simples exaurimento. É delito permanente. 3.5. Competência A competência para julgamento desse delito é do local onde se deu a consumação; por ser crime permanente, o local onde se estendeu o seqüestro. Se o crime consumar-se em território de duas comarcas, ambas serão competentes, fixando-se uma delas por prevenção (art. 71 do CPP). É possível a prisão em flagrante a qualquer tempo, enquanto a vítima não for libertada (art. 303 do CPP). 3.6. Tentativa A tentativa é possível quando, iniciado o ato de “seqüestrar”, os agentes não tiverem êxito na captura da vítima. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 19/26 3.7. Extorsão Mediante Seqüestro e Rapto No crime do art. 159 do Código Penal (extorsão mediante seqüestro) ocorre privação da liberdade com o intuito de se obter vantagem patrimonial. No rapto, a privação da liberdade de mulher honesta (sujeito passivo do delito) tem fins libidinosos. 3.8. Extorsão Mediante Seqüestro e Seqüestro e Cárcere Privado O seqüestro do art. 148 do Código Penal é crime subsidiário. É a privação da liberdade de alguém mediante violência ou grave ameaça, desde que o fato não constitua crime mais grave. 3.9. Elementos Objetivos do Tipo O tipo traz a expressão “qualquer vantagem”. P.: Qual o seu alcance? R.: O Professor Damásio de Jesus entende que, para configuração da extorsão mediante seqüestro, a vantagem visada pode ser devida ou indevida, econômica ou não-econômica, uma vez que o Código Penal não especifica. A maioria da doutrina entende que se a vantagem visada for devida haverá concurso entre os crimes de seqüestro e exercício arbitrário das próprias razões. Só existe extorsão mediante seqüestro se a vantagem for indevida e necessariamente patrimonial. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 20/26 Animal capturado para exigência de resgate não caracteriza o art. 159 do Código Penal, que exige como vítima “pessoa”, caracterizando apenas crime de extorsão. 3.10. Formas Qualificadas 3.10.1. Art. 159, § 1.º, do Código Penal A pena é de reclusão de 12 (doze) a 20 (vinte) anos, se: • o seqüestro dura mais de 24 horas; • a vítima tem menos de 18 anos; • o crime é praticado por quadrilha. Se a vítima é menor de 14 anos, não se aplica a qualificadora prevista nesse parágrafo, mas sim o art. 9.º da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que manda acrescer a pena de metade, respeitando o limite máximo de 30 anos de reclusão. Se o crime for cometido por quadrilha ou bando, aplica-se a qualificadora do parágrafo em análise, ficando absorvido o delito de quadrilha ou bando previsto no art. 288 do Código Penal, que, segundo o Prof. Victor Gonçalves, “apesar de ser delito formal e normalmente autônomo em relação às infrações perpetradas pelos quadrilheiros, nesta hipótese constituiria inegável bis in idem”. Para o doutrinador Julio Fabbrini Mirabete, existe ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 21/26 concurso material com o delito de quadrilha ou bando com a pena agravada (de três a seis anos) pela Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). 3.10.2. Art. 159, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal A pena é de reclusão de 16 (dezesseis) a 24 (vinte e quatro) anos, se resulta em lesão grave. E de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos, se resulta em morte. Essas duas qualificadoras só se aplicam quando o resultado recair sobre a pessoa da vítima (seqüestrado). A morte de outras pessoas constitui crime de homicídio autônomo em concurso com o crime do art. 159 do Código Penal. As qualificadoras se aplicam tanto ao resultado doloso quanto ao resultado culposo. Só não será aplicada se o resultado for conseqüência de caso fortuito. O reconhecimento de uma qualificadora mais grave afasta o reconhecimento de uma qualificadora menos grave. O art. 9.º da Lei dos Crimes Hediondos dispõe aumentar da metade a pena na extorsão mediante seqüestro em três hipóteses: • vítima com idade não superior a 14 anos; • se a vítima é doente mental e os seqüestradores sabem dessa condição; • se a vítima não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 22/26 Se a vítima tem menos de 14 anos, só se aplica o art. 9.º da Lei dos Crimes Hediondos. A qualificadora prevista no art. 159, § 1.º, do Código Penal é afastada. 3.11. Delação Eficaz – Art. 159, § 4.º, do Código Penal Se o crime for praticado em concurso (duas ou mais pessoas), o concorrente (co-autores e partícipes) que denunciar o fato à autoridade, facilitando a libertação da vítima, terá sua pena reduzida de 1/3 a 2/3 (um a dois terços). O parágrafo foi inserido pela Lei dos Crimes Hediondos, alterada pela Lei n. 9.269/90. Trata-se de causa de diminuição de pena. Haverá a diminuição da pena se a delação efetivamente facilitar a libertação da vítima. Quanto maior a colaboração, maior será a redução da pena. 4. DANO – ART. 163 DO CÓDIGO PENAL Dano é um crime contra o patrimônio no qual o agente não visa necessariamente à obtenção de lucro. O tipo descreve no caput: “Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. Pena: detenção de 1 a 6 meses, ou multa”. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 23/26 Trata-se de crime da competência do Juizado Especial. A reparação do dano ou a simples composição em relação ao prejuízo, desde que homologado pelo juiz em audiência preliminar, gera a extinção da punibilidade do agente nos termos do art. 74, par. ún., da Lei n. 9.099/95. 4.1. Objeto Material Objeto material é a coisa alheia (móvel ou imóvel). 4.2. Sujeito Ativo Sujeito ativo é qualquer pessoa, menos o proprietário. Responde pelo crime do art. 346 do Código Penal quem destrói coisa própria que se encontra em poder de terceiro em razão de contrato (ex.: aluguel, penhor etc.) ou de ordem judicial (ex.: juiz determina a penhora de um bem entregue ao depositário que não o devedor). Se houver condômino da coisa e o bem for infungível, há crime; se o bem for fungível, só haverá crime se a conduta do agente superar sua cotaparte, pois só assim causará prejuízo ao outro. Não há crime de dano culposo previsto pela legislação comum. No Código Penal Militar existe, por exemplo, policial desidioso que danifica sua arma. 4.3. Sujeito Passivo Sujeito passivo é o titular do direito de propriedade. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 24/26 4.4. Elementos Objetivos do Tipo • Destruir: a coisa deixa de existir em sua individualidade; demolir, desfazer o objeto. • Inutilizar: fazer com que o bem se torne inútil para as funções originárias. • Deteriorar: qualquer outra forma de dano que não seja destruir ou inutilizar; estragar; causar modificação para pior. A conduta de pichar caracteriza o crime do art. 65 do Código Ambiental (Lei n. 9.605/98), desde que atinja edificação ou monumento público. Na conduta de fazer desaparecer o objeto alheio, o fato é atípico. Tratase de uma lacuna das normas penais incriminadoras, pois não há adequação ao tipo do art. 163 do Código Penal. A destruição do objeto material furtado é um post factum impunível. 4.5. Consumação A consumação tem lugar com o efetivo dano ao objeto material, total ou parcial. É indispensável a prova pericial no crime de dano. 4.6. Tentativa A tentativa é admissível. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 25/26 4.7. Dano Qualificado – Art. 163, par. ún., do Código Penal A pena é de detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. 4.7.1. Emprego de violência contra a pessoa ou grave ameaça A qualificadora incide sobre o meio de execução. Se a violência ou grave ameaça é posterior ao dano, não se tem a qualificadora. Haverá concurso material se da violência resultar lesões, ainda que leves. 4.7.2. Uso de explosivo ou substância inflamável, salvo se o fato constituir crime mais grave O tipo traz uma subsidiariedade expressa; o crime de dano ficará absorvido se o fato constituir delito mais grave, como, por exemplo, crime de incêndio (art. 250 do CP), ou de explosão (art. 251 do CP). 4.7.3. Contra o patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios, da sociedade de economia mista ou concessionária de serviço público Se o bem é particular e está locado ao Poder Público, o dano é simples, pois o patrimônio, no caso, é particular. O preso que danifica a cela para fugir, para alguns doutrinadores, não comete crime de dano, pois este exige intenção específica de causar prejuízo à vítima. Para outros, incluindo-se o Professor Damásio de Jesus, há crime de ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVII 26/26 dano, pois, para sua existência, basta que o agente tenha ciência de que causará prejuízo com sua conduta. 4.7.4. Motivo egoístico ou se resulta prejuízo considerável à vítima A intensidade do prejuízo será analisada de acordo com o patrimônio da vítima. 4.8. Ação Penal – Art. 167 do Código Penal No dano simples e no dano qualificado do inciso IV a ação penal é privada. Nas demais formas de dano qualificado a ação penal é pública incondicionada. Se o promotor denunciar por dano qualificado pelos incisos I, II ou III, e, no curso do processo, o juiz desclassificar o dano para simples, o processo deve ser anulado por ilegitimidade de parte. ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO XVIII DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 1/28 DIREITO PENAL 1. APROPRIAÇÃO INDÉBITA - ART. 168 do CP “Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou detenção. Pena - reclusão de 1 a 4 anos, e multa.” Trata-se de crime que se caracteriza pela quebra da confiança, porque a vítima entrega ao agente a posse desvigiada, acreditando que aquele lhe restituirá o bem quando pedido. 1.1. Requisitos • Que a vítima, por algum motivo, entregue ao agente um objeto, fazendo-o de forma livre, espontânea e consciente. Difere da extorsão, em que a entrega é feita em razão de violência ou grave ameaça, e do estelionato, caracterizado pela entrega de forma consciente, mas fruto de uma fraude (vítima mantida em erro). Na apropriação indébita, o agente recebe a posse lícita. • Que o agente tenha a posse ou detenção desvigiada; se a posse for vigiada, o crime será o de furto. Posse vigiada é aquela em que não há autorização para a retirada do objeto da esfera de vigilância da vítima. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 2/28 • Que o agente, ao receber o bem, esteja de boa-fé (não ter dolo de se apoderar do bem naquele momento). Porque, se há dolo antes do recebimento do bem, o crime é de estelionato. Na dúvida, denuncia-se por apropriação indébita, pois, a boa-fé é presumida. • Que, após estar na posse do bem, o agente inverta o seu ânimo em relação ao objeto, passando a se considerar e a se portar como se fosse dono. O comportamento de dono pode se dar com o assenhoramento definitivo (apropriação indébita negativa de restituição) ou quando o agente dispõe do bem, vendendo-o, alugando-o (apropriação indébita propriamente dita). 1.2. Observações Gerais O funcionário público que se apropria de coisa pública, ou de coisa particular que se encontra sob a guarda da Administração, pratica o crime de Peculato (peculato-apropriação – art. 312 do CP). A posse do todo (continente) entregue trancado não implica a posse do conteúdo. Ex.: alguém recebe um cofre trancado para transportá-lo e o arromba para se apropriar dos valores nele contidos. O agente pratica furto qualificado pelo rompimento de obstáculo. A apropriação de uso não constitui crime pela ausência de ânimo de assenhoramento definitivo. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 3/28 É possível a apropriação indébita de coisa fungível. Há, entretanto, duas exceções, quando o bem é recebido em razão de contrato de mútuo ou de depósito, porque os arts. 1.257 e 1.280 do CC estabelecem que nesses contratos a tradição transfere a propriedade e, assim, o sujeito não recebe a “posse de coisa alheia” – recebe na posição de dono e não de possuidor de coisa alheia. A demora na restituição em que não se estipula prazo não configura o delito. Se houver prazo para a restituição, o delito configura-se após seu decurso. Tem-se reconhecido crime único nas condutas de quem: - estando obrigado a uma prestação conjunta, em várias ocasiões apropria-se do numerário de terceiro; - sendo empregado, recebe dinheiro de várias pessoas e não o entrega ao patrão. 1.3. Causas de Aumento de Pena - Art. 168, § 1.º, do CP A razão de ser do aumento é o motivo pelo qual a pessoa recebe a posse. Aumenta-se a pena em 1/3, quando: • Se o bem é recebido em razão de depósito necessário (art. 1.282 e 1.284 do CC): - Legal: decorre de lei. Se o funcionário público recebe um bem em depósito necessário e dele se apropria, comete peculato, art. 312 do CP. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 4/28 - Miserável: feito em razão de situações de calamidades como enchentes, desabamentos etc. - Por equiparação: refere-se aos valores bagagens dos hóspedes em hotéis, pensões ou estabelecimentos congêneres. • Se o agente recebe o objeto na qualidade de: tutor, curador, síndico, inventariante, testamenteiro, liqüidatário (figura que não existe mais em nosso sistema) ou depositário judicial. • Se o agente recebe o objeto no desempenho de sua profissão, emprego ou ofício. 1.3.1. Apropriação indébita previdenciária – art. 168 - A, § 1.º (Lei n. 9.983/2000) “Deixar de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. Pena – reclusão, de 2 a 5 anos, e multa.” Trata-se de modalidade de sonegação fiscal. O § 2.º estabelece a extinção da punibilidade se o agente, antes do início da ação fiscal, espontaneamente, confessa, declara, paga e presta todas as informações que lhe forem solicitadas pela Previdência. O § 3.º, inc. I, diz que, se o pagamento for feito após o início da ação fiscal (procedimento administrativo da Previdência, que visa apurar o valor devido) e antes do oferecimento da denúncia, o juiz poderá aplicar somente a ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 5/28 pena de multa ou conceder o perdão judicial. A providência é cabível se o réu for primário e de bons antecedentes (inc. II do mesmo parágrafo). 1.4. Apropriação de Coisa Havida Por Erro (caput) - Art. 169 do CP Caracteriza-se pela entrega da coisa pela vítima, que se encontra em erro, ao agente. Diferencia-se da apropriação indébita porque nessa a vítima não está em erro. O erro pode se referir: • à pessoa a quem deve ser entregue o objeto; • ao próprio objeto; • à existência da obrigação. 1.4.1. Extorsão – estelionato – apropriação de coisa havida por erro Se a vítima entrega o bem mediante coação, há extorsão, art. 168 do CP. Se a vítima entrega a coisa por estar em erro, pode ocorrer estelionato, art. 171 do CP, ou apropriação de coisa havida por erro, art. 169 do CP. Nos três crimes a vítima entrega o objeto. A diferença encontra-se no erro da vítima, inexistente na extorsão, antecedente no estelionato e posterior na apropriação de coisa havida por erro. No estelionato o agente sabe que a vítima está em erro antes de receber o bem porque cria uma situação de fraude para a induzir ou manter nessa ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 6/28 circunstância, justamente para que ela efetue a entrega do objeto (o agente recebe a coisa de má-fé). Na apropriação de coisa havida por erro, o agente não percebe que recebeu o objeto por equívoco; posteriormente toma conhecimento do engano e decide não devolver o bem (o agente recebe a coisa de boa-fé). 1.5. Apropriação de Coisa Achada - Art. 169, par. ún., II, do CP Tipifica a conduta de quem encontra coisa perdida e dela se apodera no total ou em parte, deixando de devolvê-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade no prazo de 15 dias. A autoridade pode ser policial ou judiciária. Coisa perdida é a que se extraviou do dono em local público ou aberto ao público. Coisa esquecida em local particular não eqüivale à coisa perdida. O delito se consuma após os 15 dias que a lei estabelece para a devolução, salvo se antes disso o agente deixa clara sua intenção de não devolver. É um “crime a prazo”. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 7/28 2. ESTELIONATO – ART. 171 do CP “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Pena - reclusão de 1 a 5 anos, e multa.” Difere-se pelo emprego de fraude, para manter ou induzir a vítima em erro convencendo-a a entregar seus pertences. Artifício é a utilização de algum aparato material para enganar (cheque, bilhete etc.). Ardil é a conversa enganosa. Pode ser citado, como exemplo de qualquer outra fraude, o silêncio. “Caracteriza crime contra a economia popular: obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas, mediante especulações ou processos fraudulentos (‘bola de neve’, ‘cadeias’, ‘pichardismo’, e quaisquer outros meios equivalentes)” – art. 2.º, IX, da Lei n. 1.521/51. 2.1. Sujeito Ativo Qualquer pessoa. Admite-se o concurso de pessoas em co-autoria quando um emprega a fraude e o outro obtém a indevida vantagem patrimonial. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 8/28 2.2. Sujeito Passivo Qualquer pessoa, desde que determinada. Não se pode denunciar por estelionato quando as vítimas são indeterminadas. Em casos tais, pode se caracterizar crime contra a economia popular. Ex.: adulteração de balança. A vítima é a pessoa enganada que sofre o prejuízo material. Pode haver mais de uma (a que é enganada e a que sofre o prejuízo). 2.3. Objetivo da Fraude Provocar o equívoco da vítima (induzir em erro) ou manter o erro em que já incorre a vítima, independentemente de prévia conduta do agente. O emprego da fraude dever ser anterior à obtenção da vantagem ilícita. 2.4. Consumação O estelionato tem duplo resultado (prejuízo para a vítima e obtenção de vantagem pelo agente). O crime é material, só se consuma com a efetiva obtenção da vantagem ilícita (não há a expressão “com o fim de”, típica dos crimes formais). Se a vítima sofre o prejuízo, mas o agente não obtém a vantagem, o crime é tentado. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 9/28 2.5. Tentativa É possível. Mas, se a fraude é meio inidôneo para enganar a vítima, o crime é impossível (por absoluta ineficácia do meio). A inidoneidade do meio deve ser analisada de acordo com as circunstâncias pessoais da vítima. Se o meio é idôneo, mas, acidentalmente, se mostrou ineficaz, há tentativa. 2.6. Observações O tráfico de influência, art. 332 do CP, é espécie de estelionato em que a fraude consiste em dizer o agente que, de alguma forma, irá influir em funcionário público para beneficiar a vítima – é delito específico em relação ao art. 171 do CP. Qualquer banca de jogo de azar é ilegal e o agente pratica a contravenção do art. 50 da LCP, exceto se há emprego de fraude com o fim de excluir a possibilidade de ganho – nesse caso tem-se estelionato. Falsificação de documento público ou particular é crime, arts. 297 e 298 do CP. P.: Qual a responsabilização de quem falsifica documento para cometer estelionato? R.: Há divergência: • Uma corrente entende que há concurso material entre falsificação de documento e estelionato (posição do STF antes de 1998). Não há absorção de um crime por outro porque atingem bens jurídicos diversos, sendo também diversas as vítimas. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 10/28 • A corrente dominante aplica a Súmula n. 17 do STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. Ex.: se o agente falsifica um RG e o usa junto com o cheque da vítima, a potencialidade lesiva do falso persiste, pois o agente, após entregar o cheque (cometendo estelionato – art. 171, § 2.º, VI, do CP), continua com o RG da vítima, podendo vir a praticar outros crimes – não há absorção, o agente responderá pelos dois delitos. • Outra corrente sustenta que o falso absorve o estelionato porque tem pena mais grave. Daí a regra do crime mais grave absorver o menos grave. • Para uma outra corrente, ambos os crimes coexistem, mas em concurso formal. P.: Que se entende por fraude bilateral? R.: Há fraude bilateral quando a vítima também age de má-fé. P.: No caso de fraude bilateral existe estelionato por parte de quem ficou com o lucro? R.: A doutrina se divide: • Segundo Nelson Hungria não há crime, pois: - A lei não pode amparar a má-fé da vítima. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 11/28 - Se no cível a pessoa não pode pedir a reparação do dano, então também não há ilícito penal. • Na visão de Magalhães Noronha, Mirabete e Damásio de Jesus existe estelionato, pois: - A lei não pode ignorar a má-fé do agente com a qual obteve uma vantagem ilegal (a boa-fé da vítima não é elementar do tipo). - O Direito Penal visa tutelar o interesse de toda a coletividade e não apenas o interesse particular da vítima. 2.7. Privilégio – Art. 171, § 1.º, do CP 2.7.1. Requisitos • Pequeno valor do prejuízo. Para o Prof. Damásio, não deve superar um salário-mínimo. O valor do prejuízo deve ser apurado no momento de sua consumação por ser um delito instantâneo. No caso de tentativa, leva-se em conta o prejuízo que o agente pretendia causar à vítima. • Que o agente seja primário. As conseqüências são as mesmas do furto privilegiado, art. 155, § 2.º, do CP. Aplica-se às figuras do caput e do § 2.º, que não são qualificadoras. Não se trata de faculdade, mas de direito do réu. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 12/28 2.8. Disposição de Coisa Alheia Como Própria – Art. 171, § 2.º, I, do CP O fato consuma-se com o recebimento da vantagem. Não é necessária a tradição ou inscrição no registro do objeto da venda. A ciência do adquirente exclui o delito. O silêncio do agente a respeito da propriedade da coisa é imprescindível. É admissível a tentativa. Tem-se entendido que, se o agente está na posse ou na detenção do objeto material e o aliena, responde somente por apropriação indébita, ficando absorvido o estelionato, a não ser que tenha agido com dolo ab initio, caso em que prevalece o estelionato. 2.9. Alienação ou Oneração Fraudulenta de Coisa Própria – Art. 171, § 2.º, II, do CP A inalienabilidade pode ser legal, convencional ou testamentária. A simples promessa de venda não configura o delito. Consuma-se com a obtenção da vantagem. A tentativa é admissível. 2.10. Defraudação de Penhor – Art. 171, § 2.º, III, do CP O sujeito ativo é somente o devedor do contrato de penhor. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 13/28 Consiste em defraudar o objeto material que constitui a garantia pignoratícia. Trata-se de crime material, exigindo-se a efetiva defraudação da garantia pignoratícia. Consuma-se com a alienação, a ocultação, o desvio, a substituição, o consumo, o abandono etc. da coisa dada em garantia. 2.11. Fraude na Entrega de Coisa O sujeito ativo é aquele que tem a obrigação de entregar a coisa a alguém. A ação incide sobre a qualidade ou a quantidade da substância. Consuma-se com a tradição do objeto material. Admite-se a tentativa. 2.12. Fraude para Recebimento de Indenização ou Valor de Seguro – Art. 171, § 2.º, V, do CP O sujeito ativo é o segurado, o sujeito passivo, o segurador. Trata-se de crime próprio. Nada impede que terceiro intervenha no comportamento típico, respondendo também pelo crime. Na hipótese de lesão causada no segurado, o terceiro responde por dois crimes: estelionato e lesão corporal. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 14/28 É crime formal, basta que se realize a conduta, independentemente da obtenção da vantagem indevida. Não é necessário que o autor do fato seja o beneficiário do contrato de seguro, pode ser que terceiro venha a receber o valor da indenização. Admite-se a tentativa. 2.13. Fraude no Pagamento por Meio de Cheque – Art. 171, § 2.º, VI, do CP “VI – emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento” Emitir é preencher, assinar e colocar em circulação (entregar a alguém). Súmula n. 521 do STF: “O foro competente para o processo e o julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.” Súmula n. 48 do STJ: “Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar o crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque”. Súmula n. 246 do STF: “Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheques sem fundos”. Trata-se de crime doloso, não admite a modalidade culposa. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 15/28 No caso de o agente emitir dolosamente um cheque sem fundos, mas, antes da consumação, se arrepender e depositar o valor, ocorre o arrependimento eficaz que exclui o crime. O pagamento com cheque roubado caracteriza estelionato simples. O desconto do cheque fora do prazo para apresentação descaracteriza o delito. Se, após a consumação do delito e antes do recebimento da denúncia, o agente pagar o valor do cheque, incide o art. 16 do CP, que estabelece redução de pena de 1 a 2/3 – revogando a Súmula n. 554 do STF: “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.” O entendimento era no seguinte sentido: se o pagamento efetuado após a denúncia não obstava a ação penal, o pagamento efetuado antes da denúncia, impedia a ação penal. Com a reforma penal de 1984, surgiu o instituto do arrependimento posterior (art. 16 do CP), que impõe a redução da pena para a hipótese. Na prática, porém, por questão de política criminal, a súmula continua sendo aplicada. O Prof. Damásio entende que não houve cancelamento. A reparação do dano feita após o recebimento da denúncia é mera atenuante genérica. Frustrar o pagamento do cheque é o segundo núcleo do crime. Caracteriza-se pela existência de fundos no momento da emissão e o posterior impedimento do recebimento do valor, p. ex., sustação de cheque, saque da garantia antes da apresentação do cheque etc. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 16/28 2.13.1. Consumação Quando o banco sacado se recusa a efetuar o pagamento – basta uma única recusa. 2.13.2. Tentativa A tentativa existe nas duas modalidades. Ex.: o agente atua com dolo mas esquece que tem dinheiro na conta e o banco paga o cheque. O agente quis o estelionato, mas por circunstâncias alheias à sua vontade o crime não se consumou. 2.13.3. Observação O delito em estudo pressupõe que a emissão do cheque sem fundos tenha sido a fraude empregada pelo agente para induzir a vítima em erro e convencêla a entregar o objeto. Não há crime quando o prejuízo preexiste em relação à emissão do cheque (ex.: empréstimo e posterior pagamento com cheque sem fundos). Pela mesma razão, não há crime quando o cheque é entregue em substituição a outro título de crédito anteriormente emitido. Se o agente encerra sua conta corrente, mas continua emitindo cheques que manteve em seu poder, configura o crime (art. 171, caput, do CP). É o estelionato do caput porque a fraude preexiste em relação à emissão do cheque. Inexiste crime quando o cheque é emitido para pagamento de dívida de conduta ilícita (jogo, p. ex.). ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 17/28 No caso de cheque especial, só há crime se o cheque emitido superar o limite que o banco oferece ao correntista. A natureza jurídica do cheque é de ordem de pagamento a vista. Qualquer atitude que desconfigure essa natureza afasta o delito em análise. Ex.: cheque pré-datado, cheque dado como garantia etc. 2.14. Art. 171, § 3.º, do CP – Causa de aumento de pena Aumenta-se a pena em 1/3: • Se o estelionato é praticado contra entidade de direito público. A Súmula n. 24 do STF estipula: “Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3.º do art. 171 do Código Penal”. • Se é praticado contra entidade assistencial, beneficente ou contra instituto de economia popular. Porque o prejuízo não atinge apenas as entidades, mas todos os seus beneficiários. 3. RECEPTAÇÃO – ART. 180 do CP Trata-se de crime acessório, cuja existência exige a prática de um delito antecedente. O tipo menciona “produto de crime” para a caracterização da receptação, portanto, aquele que tem sua conduta ligada a uma contravenção anterior não comete receptação. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 18/28 A receptação é crime contra o patrimônio, porém, o crime antecedente não precisa estar previsto no título dos crimes contra o patrimônio, mas é necessário que cause prejuízo a alguém (ex.: receber coisa produto de peculato). A receptação é crime de ação pública incondicionada, independente da espécie de ação do crime anterior. Existe receptação de receptação, “e respondem pelo crime todos aqueles que, nas sucessivas negociações envolvendo o objeto, tenham ciência da origem espúria do bem. Desse modo, ainda que tenha ocorrido uma quebra na seqüência, haverá receptação; por ex.: o receptador A vende o objeto para B, que não sabe da origem ilícita e, por sua vez, vende-o a C, que tem ciência da origem espúria do objeto. É óbvio que nesse caso A e C respondem pela receptação, pois o objeto não deixa de ser produto de furto apenas porque B não sabia da sua procedência” (Victor Gonçalves). 3.1. Art. 180, § 4.º, do CP Trata-se de norma penal explicativa que impõe a autonomia da receptação, traçando duas regras: a receptação é punível ainda que desconhecido o autor do crime antecedente, ou isento o mesmo de pena São causas de isenção de pena que não atingem o delito de receptação: • excludentes de culpabilidade (p. ex.: inimputabilidade); • escusas absolutórias (art. 181 do CP). ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 19/28 Comete crime de receptação quem adquire objeto furtado por alienado mental, ou por alguém que subtraiu do ascendente, p. ex. De acordo com o disposto no art. 108 do CP, a extinção da punibilidade do crime anterior não atinge o delito que dele dependa, salvo duas exceções, abolitio criminis e anistia. 3.2. Sujeito Ativo Pode ser praticado por qualquer pessoa, desde que não seja o autor, coautor ou partícipe do delito antecedente. O advogado não se exime do crime com o argumento de que está recebendo honorários advocatícios. 3.3. Sujeito Passivo É a mesma vítima do crime antecedente. O tipo não exige que a coisa seja alheia, no entanto o proprietário do objeto não comete receptação quando adquire o bem que lhe havia sido subtraído – porque não se pode ser sujeito ativo e passivo de um mesmo crime. Tem-se como exceção o mútuo pignoratício – alguém toma um empréstimo e deixa com o credor uma garantia. Terceiro furta o objeto, sem qualquer participação do proprietário, e oferece a esse, que adquire com o intuito de favorecer-se. Há receptação porque o patrimônio do credor foi lesado com a perda da garantia. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 20/28 3.4. Objeto Material A coisa deve ser produto de crime ainda que tenha sido modificado; p. ex.:furto de automóvel – há receptação mesmo que sejam adquiridas apenas algumas peças. O instrumento do crime (arma, chave falsa etc.) não constitui objeto do crime de receptação, pois não é produto de crime. P.:Imóvel pode ser objeto de receptação? R.: A doutrina não é pacífica: • Como a lei não exige que a coisa seja móvel, tal como faz em alguns delitos (p. ex.: art. 155 do CP), Mirabete e Fragoso entendem que pode ser objeto de receptação. • Na opinião de Damásio de Jesus, Nelson Hungria e Magalhães Noronha, a palavra receptação pressupõe o deslocamento do objeto, tornando prescindível que o tipo especifique “coisa móvel; dessa forma, excluem a possibilidade de um imóvel ser objeto de receptação. É a posição do STF. 3.5. Receptação Dolosa Simples – art. 180, caput, do CP 3.5.1. Receptação própria – art.180, caput, 1.ª parte, do CP São cinco as condutas típicas: ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 21/28 • Adquirir: obter a propriedade a título oneroso ou gratuito. • Receber: obter a posse (emprestar). • Ocultar: esconder. • Conduzir: estar na direção, no comando do veículo. • Transportar: levar de um lugar para outro. As duas últimas figuras foram introduzidas no CP pela Lei n. 9.426/96. A receptação distingue-se do favorecimento real (art. 349 do CP) porque nesse o agente oculta o objeto material do crime pretendendo auxiliar o infrator; naquela, o fato é praticado em proveito próprio ou alheio, há intenção de lucro e não de favorecer o sujeito ativo do delito anterior. À receptação dolosa aplica-se o privilégio previsto no § 2.º do art. 155 do CP, como dispõe a 2.ª parte do § 5.º do art. 180 do CP. 3.5.2. Consumação É delito material, consuma-se quando o agente adquire, recebe, oculta, conduz ou transporta, sendo que os três últimos núcleos tratam de crime permanente cuja consumação protrai-se no tempo, permitindo o flagrante a qualquer momento. 3.5.3.Tentativa É possível. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 22/28 3.5.4. Elemento subjetivo É o dolo direto, o agente deve ter efetivo conhecimento da origem ilícita do objeto, não basta a dúvida (o dolo eventual). O dolo subseqüente não configura o delito, como no caso de o agente vir a descobrir posteriormente que a coisa por ele adquirida é produto de crime. 3.5.5. Receptação imprópria – art. 180, caput, 2.ª parte, do CP A receptação imprópria consiste em influir para que terceiro, de boa-fé, adquira, receba ou oculte objeto produto de crime. Influir significa persuadir, convencer etc. A pessoa que influi chama-se intermediário, não pode ser o autor do delito antecedente e necessariamente tem de conhecer a origem espúria do bem, enquanto o terceiro (adquirente) deve desconhecer o fato. Quem convence um terceiro de má-fé é partícipe da receptação desse. 3.5.6. Consumação Ocorre no exato instante em que o agente mantém contato com o terceiro de boa-fé, ainda que não o convença a adquirir, receber ou ocultar – crime formal. Assim, não se admite tentativa, pois ou o agente manteve contato com o terceiro configurando-se o crime ou não, tornando-se fato atípico. 3.6. Causa de Aumento – Art. 180, § 6.º, do CP ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 23/28 É o antigo § 4.º, que cuidava de qualificadora, tendo sua natureza jurídica modificada pela Lei n. 9.426/96, tratando-se agora de causa de aumento. Se o objeto é produto de crime contra a União, Estado, Município, concessionária de serviço público ou sociedade de economia mista, a pena aplica-se em dobro. O agente deve saber que o produto do crime atingiu uma das entidades mencionadas. Se assim não fosse, haveria responsabilidade objetiva. A figura do § 6.º só se aplica à receptação dolosa do caput. 3.7. Receptação Qualificada – art. 180, § 1.º, CP A pena é de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa se o crime é praticado por comerciante ou industrial no exercício de suas atividades, que deve saber da origem criminosa do bem. O nomem juris do delito está incorreto, pois trata-se de um tipo autônomo e próprio, já que só pode ser cometido por comerciante ou industrial. Interpretação da expressão deve saber: • Trata-se de dolo eventual (Celso Delmanto, Paulo José da Costa Júnior e Damásio de Jesus). • Significa culpa (Nélson Hungria e Magalhães Noronha). ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 24/28 P.:Como punir o comerciante que sabe da procedência ilícita (dolo direto)? R.: A questão não é pacífica: • Alguns entendem que também incide a forma qualificada, uma vez que é conduta mais grave. • O prof. Damásio defende a necessidade de aplicar o princípio da tipicidade plena, por isso o comerciante que “sabe” (dolo direto) só pode ser punido pela figura simples do caput Enquanto o comerciante que “deve saber” responde pela forma qualificada do § 1º. Por essa interpretação a condenação torna-se injusta, pois a conduta mais grave terá pena menor. • Outros afirmam que o “deve saber” é usado como elemento normativo do tipo; o juiz deve analisar, pelo ramo do comércio, se o comerciante tinha ou não a obrigação de saber da origem ilícita do bem. 3.8. Art. 180, § 2.º, do CP Para fins penais, considera-se comerciante aquele que exerce sua atividade de forma irregular ou clandestina, mesmo que em residência. É uma norma de extensão, pois explica o que se deve entender por “atividade comercial”. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 25/28 3.9. Receptação Culposa – Art. 180, § 3.º, do CP Adquirir ou receber são os verbos do tipo, que excluiu a conduta “ocultar” por se tratar de hipótese reveladora de dolo. Os crimes culposos, em geral, têm o tipo aberto, a lei não descreve as condutas, cabendo ao juiz a análise do caso concreto. A receptação culposa é exceção, pois a lei descreve os parâmetros ensejadores da culpa: • Desproporção entre o valor de mercado e o preço pago: deve haver uma desproporção considerável, que faça surgir no homem médio uma desconfiança. • Natureza do objeto: certos objetos exigem maiores cuidados quando de sua aquisição. Ex.: armas de fogo– deve-se exigir o registro. • Condição do ofertante: quando é pessoa desconhecida ou que não tem condições de possuir o objeto, como no caso do mendigo que oferece um relógio de ouro. O tipo abrange o dolo eventual, mesmo tratando-se de modalidade culposa. Entende a doutrina e a jurisprudência que o dolo eventual não se adapta à hipótese do caput do art. 180 do CP, que pune apenas o dolo direto, enquadrando-se na receptação culposa prevista no § 3.º do artigo. 3.9.1. Consumação Quando a compra ou o recebimento se efetivam. Não cabe tentativa, porque não se admite tentativa de crime culposo. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 26/28 3.11. Art. 180, § 5.º, do CP O parágrafo prevê o perdão judicial (na primeira parte) e a aplicação do § 2.º do art. 155 do CP – privilégio (na 2.ª parte). O perdão judicial somente é aplicado à receptação culposa, exigindo que: • o agente seja primário; • o juiz considere as circunstâncias. Trata-se de direito subjetivo do réu e não faculdade do juiz em aplicá-lo – não obstante a expressão pode. 4. DISPOSIÇÕES GERAIS Válidas para todos os crimes contra o patrimônio. 4.1. Imunidades Absolutas – Art. 181 do CP A conseqüência é a isenção de pena. Tem natureza jurídica de escusa absolutória; significa que subsiste o crime com todos os seus requisitos, excluindo-se apenas a punibilidade. Em razão disso, a autoridade policial está impedida de instaurar inquérito policial. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 27/28 4.1.1. Hipóteses legais • Se o crime é praticado em prejuízo do cônjuge na constância da sociedade conjugal. Pouco importa o regime de bens do casamento. Leva-se em conta a data do fato, que deve ocorrer na constância do casamento. Se o fato delituoso ocorre antes do casamento não persiste o benefício. A separação de fato não exclui a imunidade. A imunidade alcança ao concubino, se o fato ocorre durante a vida em comum (analogia in bonam partem). Não alcança os noivos, mesmo que venham a se casar. • Se o crime é praticado em prejuízo de ascendente ou de descendente. Atinge qualquer grau de parentesco na linha reta. Não abrange o parentesco por afinidade. A enumeração legal é taxativa. A obrigação de reparação do dano não é excluída. 4.2. Imunidades Relativas – Art. 182 do CP Transformam o crime contra o patrimônio de ação penal pública incondicionada em condicionada à representação. 4.2.1. Hipóteses legais Se o crime é cometido em prejuízo: ___________________________________________________________________________ MÓDULO XVIII 28/28 • Do cônjuge desquitado ou judicialmente separado. Se o fato ocorre após o divórcio não há qualquer imunidade. • De irmão, sejam germanos ou unilaterais. • De tio ou sobrinho, com quem o agente coabita – deve ser na mesma residência e de forma não-transitória. 4.3. Art. 183 do CP Prevê duas hipóteses em que fica vedada a aplicação das imunidades (absoluta e relativa): • Nos crimes de roubo e de extorsão, ou, em geral, quando há emprego de violência ou grave ameaça (p. ex., esbulho possessório e dano qualificado pela violência ou grave ameaça). • Ao terceiro que toma parte do crime. O Prof. Damásio cita o seguinte ex.: o filho, em companhia de terceiro, subtrai bens de seu pai. O terceiro responde por delito de furto qualificado pelo concurso de agentes. ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO XIX DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIX 1/10 DIREITO PENAL 1. ESTUPRO – ART. 213 DO CÓDIGO PENAL “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.” 1.1. Objetividade Jurídica Proteger a liberdade sexual da mulher. 1.2. Sujeito Ativo Em regra, o sujeito ativo é o homem; porém, a mulher também pode praticar crime de estupro se auxiliar na conduta delituosa – hipótese de concurso de agentes. A mulher será autora mediata se utilizar um homem para manter conjunção carnal à força com outra mulher. P.: Marido pode praticar estupro contra a mulher? R.: Há duas corrente a respeito do tema: ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIX 2/10 • Uma sustenta que há crime se a esposa tem justa causa para negar a conjunção carnal. Para Nelson Hungria a resposta é “não, a não ser que ela tenha justa causa”, como, por exemplo, no caso de doença venérea do marido. Essa corrente é a majoritária. • A posição do Ministério Público de São Paulo, jungida aos ensinamentos do Professor Damásio de Jesus, entende que o marido pratica o crime de estupro sempre que precisa constranger a mulher a manter conjunção carnal. P.: É possível o concurso de agentes no crime de estupro? R.: Sim. Exemplificando: três homens revezam-se na prática da conjunção carnal – enquanto um mantém a relação sexual, os outros dois ajudam a constranger a vítima (é a denominada curra). P.: Qual será a resposta penal para o exemplo acima citado? R.: Cada um responderá por três delitos de estupro: um como autor e os outros dois como co-autores. A jurisprudência, entretanto, posiciona-se no sentido da existência de crime continuado. P.: É possível crime continuado em estupro? R.: Sim, tornando-se necessário distinguir duas situações: • se, no mesmo contexto fático, o homem mantém diversas conjunções carnais com a mulher, configura-se crime único; ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIX 3/10 • se, em momentos distintos, o agente pratica o crime de estupro aproveitando-se das mesmas “condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes” – art. 71 do Código Penal , haverá crime continuado. Pode-se citar como exemplo o pai que estupra a filha um dia, depois outro etc., na mesma casa. Atenção: mulher que força homem a manter com ela relação sexual pratica o crime de constrangimento ilegal. A impotência sexual crônica torna o crime de estupro impossível; se a incapacidade ocorrer apenas naquele momento, haverá tentativa de estupro. 1.3. Sujeito Passivo O sujeito passivo é a mulher. A prostituta pode ser vítima de estupro porque a lei não menciona mulher honesta. O hermafrodita pode ser vítima apenas se preponderar o órgão feminino. 1.4. Elementos Objetivos do Tipo • Conjunção carnal: é o que diferencia o estupro do atentado violento ao pudor. A conjunção carnal consiste na introdução completa ou incompleta do pênis na vagina. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIX 4/10 O coito vulvar, cópula vestibular, interfêmura, não configura o delito; entretanto, quando essa prática resultar gravidez, a jurisprudência reconhece o estupro. A vagina forma-se completamente próximo dos 11 anos de idade. P.: Se a vítima não tem vagina formada, é possível conjunção carnal? R.: Existem duas posições: - para a primeira, ocorre atentado violento ao pudor; - para a segunda, defendida pelo Professor Damásio de Jesus, se o desenvolvimento do órgão permite a conjunção carnal, há crime de estupro. • Constrangimento da vítima: “constranger” significa obrigar, forçar, coagir; a vítima tem de não querer; deve haver resistência, oposição, ainda que mínima, pois o consentimento afasta o crime. O constrangimento caracteriza-se pela violência ou grave ameaça (promessa de um mal considerável). O temor reverencial é a submissão em relação ao ascendente. P.: O temor reverencial pode configurar constrangimento? ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIX 5/10 R.: Dependendo do caso concreto e das condições da vítima, é possível evidenciar-se o constrangimento. A ameaça não tem de ser injusta. Ex.: policial diz para presa manter relação com ele, senão continuará presa – isso caracteriza estupro. Em caso de violência durante a conjunção carnal consentida não se exprime o crime de estupro, mas sim o de lesão corporal. A violência descrita no art. 213 do Código Penal deve acontecer antes, visando a obtenção da conjunção carnal. 1.5. Elemento Subjetivo do Tipo O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade de obter a conjunção carnal. 1.6. Consumação A consumação ocorre com a conjunção carnal, ou seja, introdução completa ou incompleta do pênis na vagina. 1.7. Tentativa A tentativa é possível, desde que o agente inicie a execução e não alcance a consumação por circunstâncias alheias a sua vontade. P.: Estupro admite desistência voluntária? ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIX 6/10 R.: Sim, respondendo o agente pelos atos anteriormente praticados. 1.8. Assédio Sexual Até o advento da Lei n. 10.224/2001, o assédio sexual não tinha tipificação adequada no Brasil; restava a subsunção à contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP). Com a citada lei, o assédio sexual passou a ser crime descrito no art. 216-A do Código Penal: “Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena – detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos”. 1.9. Concurso de Crimes 1.9.1. Estupro e atentado violento ao pudor Se os atos libidinosos foram praticados como preliminar para a conjunção carnal, caracteriza-se apenas o estupro. Se os atos foram praticados de forma independente, há concurso material de crimes. 1.9.2. Estupro e perigo de contágio venéreo ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIX 7/10 Se o agente é portador de doença venérea e comete o delito de estupro, há concurso formal (apenas uma conduta ofendendo mais de um bem jurídico). Se o agente queria estuprar e transmitir a doença venérea, o concurso formal é impróprio – art. 70, segunda parte, do Código Penal. As penas serão somadas porque as condutas resultam de desígnios autônomos. Obs.: Aids não é hipótese de doença venérea; se a intenção do agente é transmiti-la, enquadra-se na tentativa de homicídio. 1.9.3. Estupro e posse sexual mediante fraude Não é possível o concurso de crimes nessa hipótese porque, na posse sexual mediante fraude, a conjunção carnal é consentida (decorrência da fraude), tornando-se incompatível com o estupro, que exige o dissentimento da vítima. Descoberta a fraude, se a vítima resistir e o agente forçá-la, mediante violência ou grave ameaça, haverá estupro. 2. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – ART. 214 DO CÓDIGO PENAL “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos”. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIX 8/10 2.1. Diferenças entre Estupro e Atentado Violento ao Pudor No estupro, o sujeito passivo é a mulher; no atentado violento ao pudor, qualquer pessoa. O estupro exige a conjunção carnal; o atentado violento ao pudor configura-se mediante a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. 2.2. Bem Jurídico Tutelado O bem jurídico tutelado é a liberdade sexual de qualquer pessoa. 2.3. Sujeito Ativo e Sujeito Passivo O sujeito ativo e o sujeito passivo podem ser qualquer pessoa. Atenção: quando homem é constrangido a manter relação carnal, o delito é de constrangimento ilegal. A impotência impede a prática do estupro, mas não de atentado violento ao pudor, que prescinde da conjunção carnal. O ato libidinoso deve ser considerado objetivamente. Toma-se por base a conduta que é ofensiva para o pudor coletivo, não para o agente. Ex.: infrator que satisfaz seu impulso de luxúria acariciando o cabelo da vítima; não há ato lascivo nessa conduta, descaracterizando o atentado violento ao pudor. Se o agente constrange a vítima, obrigando-a a se masturbar para que possa contemplá-la (visão lasciva do agente), há crime de atentado violento ao ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIX 9/10 pudor. Posição contrária defende que é caso de constrangimento ilegal, porque, segundo Nelson Hungria, para caracterização do atentado violento ao pudor exige-se o contato físico. P.: O ato libidinoso precisa acontecer entre o agente e a vítima? R.: O entendimento majoritário é de que não precisa. Ex.: o autor do crime constrange a vítima a praticar ato libidinoso em terceiro. O terceiro pode ser vítima (se desconhecer o constrangimento daquela que pratica o ato) ou um co-autor. P.: A vítima tem de participar do ato? R.: Sua participação é sempre necessária, porque o tipo é expresso “... praticar ou permitir que com ele se pratique ...”. Se a vítima é obrigada a assistir o ato libidinoso diverso da conjunção carnal em outras pessoas, não está praticando, nem permitindo que se pratique. É caso de constrangimento ilegal ou corrupção de menores (se for menor entre 14 e 18 anos). P.: A vítima precisa ter consciência do ato libidinoso que está praticando? R.: Não, porque o ato deve ser objetivamente libidinoso. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XIX 10/10 2.3.1. Observações A vítima não precisa estar sem roupa. A vítima precisa se opor, ou seja, o constrangimento deve ficar caracterizado. O ataque-surpresa pode configurar atentado violento ao pudor – violência presumida. A palavra e o escrito obscenos não configuram o crime de atentado, pois a manifestação corpórea é indispensável para sua caracterização. 2.4. Elemento Subjetivo do Tipo O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade de praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal. 2.5. Consumação e Tentativa O atentado violento ao pudor consuma-se com a prática do ato libidinoso diverso da conjunção carnal. A tentativa é admissível quando, empregada a violência, a conduta não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. O beijo lascivo, sem o consentimento da vítima, pode configurar a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP). ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO XX DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 1/22 DIREITO PENAL 1. SEDUÇÃO – ARTIGO 217 DO CÓDIGO PENAL “Seduzir mulher virgem, menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze), e ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos”. 1.1. Objeto Jurídico Tutela-se a honra sexual (a virgindade) da menor. 1.2. Sujeito Passivo Sujeito passivo é a mulher virgem, maior de 14 e menor de 18 anos de idade, que nunca manteve conjunção carnal, independentemente da integridade do hímen. Considera-se a mulher maior de 14 anos no dia seguinte da data do seu aniversário. Se for menor de 14 anos, configura-se estupro em razão da presunção de violência (art. 224, "a" do CP). ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 2/22 P.: Mulher anteriormente estuprada pode ser vítima de sedução? R.: Não, uma vez que não preenche o requisito da virgindade exigido pelo tipo. 1.3. Sujeito Ativo Sujeito ativo é o homem, pois a conjunção carnal integra os elementos do tipo. A mulher pode ser partícipe. Há, ainda, quem afirme na doutrina, isoladamente, a possibilidade da mulher ser co-autora do crime de sedução. 1.4. Elementos Objetivos do Tipo O núcleo do tipo é o verbo seduzir, no sentido de convencer, atrair, dominar, conquistar, viciar a vontade da menor para com ela manter conjunção carnal. A inexperiência e a justificável confiança são elementos normativos do tipo, ou seja, sujeitam-se a um juízo de valor. A lei não exige a aferição de ambos para configuração do delito, pois são requisitos alternativos. Inexperiente é a menor sexualmente ingênua ou inocente, que não conhece a prática dos atos de natureza sexual. A inexperiência não deve ser confundida com a falta de cultura. A doutrina classifica essa hipótese como sedução simples. Justificável confiança é a especial relação entre o autor e a vítima, que permite àquele ludibriar esta com promessa séria de casamento, noivado oficial etc. Nesse caso não se discute a experiência da vítima. A doutrina caracteriza a hipótese como sedução qualificada. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 3/22 A mulher experiente e virgem pode ser vítima de sedução pela justificável confiança. 1.5. Elemento Subjetivo O crime de sedução é punível a título de dolo, vontade de seduzir. P.: É possível que o agente alegue desconhecimento sobre a idade da vítima ou acerca da sua virgindade? R.: Sim, pois a vítima pode aparentar ou dizer que tem mais idade. Pode, também, o hímen ser complacente, fazendo com que o agente incorra em erro de tipo. Nesses casos exclui-se o dolo, desde que o erro seja invencível (art. 20 do CP). O Professor Damásio de Jesus afirma que a “honestidade da vítima verifica-se implícita no tipo; é elementar do crime que a ofendida seja pessoa de bons costumes”.1 1.6. Consumação e Tentativa O crime consuma-se com a conjunção carnal. A tentativa é admissível, apesar da dificuldade encontrada para a constatação. 1 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 14.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. Vol. 3. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 4/22 2. CORRUPÇÃO DE MENORES – ARTIGO 218 DO CÓDIGO PENAL “Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos”. 2.1. Objeto Jurídico Tutela-se a moral sexual dos menores. 2.2. Sujeito Passivo Sujeito passivo é qualquer pessoa (homem ou mulher), desde que maior de 14 e menor de 18 anos de idade. Assim, não se considera vítima a pessoa com menos de 14 anos e um dia ou com 18 anos completos. P.: Menor prostituída pode ser vítima de corrupção? R.: Não, porque não há mais o que corromper. Obs.: o legislador pátrio foi omisso, não tipificando a conduta do agente que obriga vítima menor de 14 anos a presenciar ato de libidinagem. Não é possível enquadrar essa conduta no delito de constrangimento ilegal porque o nosso Direito Penal não considera a vontade do menor de 14 anos. A presente ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 5/22 conduta também não configura atentado violento ao pudor nem estupro porque presenciar não é praticar. 2.3. Elementos Objetivos do Tipo Esse crime tutela a moral sexual. Corromper: depravar, perverter a moral sexual do menor. O menor pode estar parcialmente corrompido; neste caso, haverá o crime. Ex.: menina de 15 anos “saidinha”, mas alguém a transforma em prostituta. Também é crime ajudar, auxiliar a corromper = facilitar. P.: Basta o ato de libidinagem para ocorrer a corrupção de menores? R.: Para Nelson Hungria, corrupção de menores é crime formal, ou seja, basta o ato de libidinagem. Os autores mais atuais dizem que o crime é material, ou seja, não basta o ato de libidinagem; é preciso a efetiva corrupção, sendo essa a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência. Antigamente, podia-se dizer que o crime era formal, pois o ato libidinoso deteriorava a moral sexual do menor por não ser normal para a época. O ato de libidinagem, hoje, por si só, não corrompe; em conseqüência, o delito passou a ser material. A conjunção carnal está incluída na corrupção de menores. Existe um outro crime de corrupção de menores que consta na Lei n. 2.252/54. Difere do previsto no art. 218 do Código Penal (moral sexual). A Lei ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 6/22 especial tipifica a corrupção do menor de 18 anos para a prática de ilícitos penais, tais como furto e roubo. 2.4. Elemento Subjetivo do Tipo É o dolo, intenção de corromper. O autor pode alegar que não sabia que a pessoa era menor; a dúvida exclui o dolo. 2.5. Consumação Se o crime for considerado formal, segundo posição de Nelson Hungria, a prática de qualquer ato libidinoso consuma o delito; se entendido que o crime é material, a consumação ocorre com a prática do ato que leve à corrupção. 2.6. Tentativa É possível. Se o crime for tido como: • formal: qualquer tentativa de ato libidinoso configura a tentativa de corrupção de menores; • material: para que haja tentativa de corrupção de menores, é preciso que a tentativa de um ato libidinoso leve à efetiva corrupção. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 7/22 3. RAPTO VIOLENTO OU MEDIANTE FRAUDE – ARTIGO 219 DO CÓDIGO PENAL “Raptar mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.” 3.1. Objeto Jurídico Tutela-se a liberdade física e sexual da mulher, além da organização familiar. 3.2. Sujeito Passivo Apenas a mulher honesta pode ser sujeito passivo desse delito, pois é elemento normativo do tipo. Averigua-se, após um juízo de valoração, o comportamento da mulher: para ser honesta, deve ser aceita pela sociedade. Mulher desonesta, prostituta, depravada, não pode ser sujeito passivo da incriminação. 3.3. Sujeito Ativo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, não havendo distinção de sexo. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 8/22 3.4. Elementos Objetivos do Tipo A conduta-núcleo do tipo é o verbo raptar, no sentido de privar de liberdade, seqüestrar, subtrair a pessoa. Aqui cabe ressaltar a diferença entre o crime em estudo e o seqüestro. Rapto é a privação de liberdade com fim libidinoso. Se não houver esse fim, configura-se o crime de seqüestro. 3.5. Meios de Execução O rapto pode ser violento ou mediante fraude: • subtração da vítima da esfera de vigilância de seus responsáveis, passando ao domínio do agente; • rapto por retenção: caracteriza-se quando a vítima, após ser atraída por meio de fraude, é impedida de se retirar do local, ficando sob o domínio do agente. 3.6. Elementos Subjetivos do Tipo Os elementos subjetivos do tipo são dois: o dolo e o fim libidinoso (intenção de satisfação sexual). Ausente o especial fim de agir (libidinoso), pode subsistir o delito de constrangimento ilegal (art. 146 do CP ) ou o seqüestro (art. 148 do CP), desde que presentes as respectivas elementares. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 9/22 3.7. Consumação O rapto é crime formal e se consuma com a privação da liberdade da vítima por tempo juridicamente relevante. 3.8. Tentativa Admite-se a tentativa quando não atinge a privação da liberdade da vítima, apesar do emprego da violência, grave ameaça ou fraude. 4. RAPTO CONSENSUAL – ARTIGO 220 DO CÓDIGO PENAL “Se a raptada é maior de 14 (catorze) anos e menor de 21 (vinte e um), e o rapto se dá com seu consentimento: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos”. 4.1. Objetos Jurídicos Tutela-se o pátrio poder e a autoridade tutelar exercida sobre a mulher maior de 14 e menor de 21 anos de idade, bem como a liberdade sexual da mulher. Considera-se rapto consensual, por exemplo, levar uma mulher de 20 anos ao motel. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 10/22 Para a jurisprudência, se a iniciativa (no sentido de ir ao local por vontade própria) é da mulher, não há crime. 5. RAPTO PRIVILEGIADO – ARTIGO 221 DO CÓDIGO PENAL “É diminuída de um terço a pena, se o rapto é para fim de casamento, e de metade, se o agente, sem ter praticado com a vítima qualquer ato libidinoso, a restitui à liberdade ou a coloca em lugar seguro, à disposição da família”. O art. 221 elenca duas formas de diminuição de pena: • se o agente objetiva o casamento com a vítima, a pena é reduzida de um terço; • se o agente restituir a vítima, sem praticar com ela qualquer ato libidinoso, ou a colocar em lugar seguro à disposição da família, a redução é de metade da pena. Cumpre observar que tanto a doutrina como a jurisprudência admitem a cumulação desses dois benefícios. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 11/22 6. DISPOSIÇÕES GERAIS DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES 6.1. Formas Qualificadas – Artigo 223 do Código Penal “Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: Pena reclusão de 8 a 12 anos. Parágrafo único: Se do fato resulta morte: Pena reclusão de 12 a 25 anos”. O art. 223 do Código Penal prescreve formas de crimes contra os costumes qualificados pelo resultado. São delitos preterdolosos, devendo o resultado agravador ser proveniente de culpa. • se da violência resultar lesão corporal grave; • se do fato resultar morte. Diversamente, se o agente causar lesão corporal grave ou morte dolosamente, deve ser aplicada a regra do concurso material. Discute-se na doutrina sobre quais crimes incidem as qualificadoras do art. 223. A posição majoritária entende que se aplicam apenas ao estupro e ao atentado violento ao pudor. Victor Eduardo Rios Gonçalves expõe sobre a divergência da seguinte forma: ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 12/22 “Tendo em vista que a lei não esclarece a quais crimes as qualificadoras se aplicam, existe grande controvérsia envolvendo o tema, pois, por estarem descritas no Capítulo das disposições gerais, as qualificadoras seriam aplicáveis a todos os crimes sexuais que tivessem como pressuposto o emprego de violência (estupro, atentado violento ao pudor e rapto violento). Prevalece, entretanto, o entendimento de que as qualificadoras não se aplicam ao crime de rapto violento, uma vez que a pena é extremamente excessiva para a hipótese e porque o art. 222 do Código Penal determina a aplicação do concurso material entre o rapto e qualquer outro delito praticado durante sua execução ou após sua consumação. Assim, o agente responde por crime de rapto em concurso material com lesões corporais ou homicídio, e não pelo crime qualificado”.2 O caput do art. 223 traz a expressão “violência”, o parágrafo em “fato”. Como o parágrafo sempre se refere ao caput, prevalece o entendimento que tanto para o caput como para o parágrafo é necessário o emprego de violência; desta surgindo o nexo causal que efetiva o resultado. O resultado agravador, lesão corporal grave ou morte, deve ocorrer na vítima do estupro ou do atentado violento ao pudor, não podendo acontecer em terceiro (que, por exemplo, tenta salvar a vítima e é alvejado pelo agente). P.: Aplica-se a redução da tentativa, apesar da ocorrência do resultado agravador lesão corporal grave ou morte (ex.: estupro tentado com resultado morte)? R.: Majoritariamente, entende-se que não, porque o art. 223 do Código Penal é um tipo penal autônomo; tem preceito primário e secundário. É qualificado pelo resultado, não é qualificadora. Sendo autônomo, a tentativa 2 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Sinopses Jurídicas. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. Vol. 10. p. 19. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 13/22 de estupro ou atentado violento ao pudor, com a consumação da lesão corporal grave ou morte, ensejam a consumação. Assim, conclui-se que são elementos do tipo do art. 223 do Código Penal, a existência de um crime contra os costumes praticado com violência e com resultado culposo (morte ou lesão grave). Presentes esses elementos, o crime está consumado. Não é possível a tentativa porque não existe tentativa de crime culposo. P.: Vítima de crime contra os costumes, menor de 14 anos, com resultado lesão corporal grave ou morte. Qual a solução jurídica mais acertada? R.: Além da presunção de violência, o art. 9.º da Lei n. 8.072/90 manda aplicar um aumento de metade da pena. Trata-se de crime hediondo; não havendo qualquer discussão na doutrina e na jurisprudência, o entendimento é pacífico. A divergência existe apenas quanto à aplicação do art. 9.º da Lei n. 8.072/90 ao art. 224 do Código Penal. Se não houver morte ou lesão corporal, sendo a vítima menor de 14 anos, trata-se de estupro com violência presumida. Assim, os seguintes posicionamentos: ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 14/22 • Não pode ser aplicado o art. 9.º na hipótese de presunção de violência porque haveria bis in idem. A mesma circunstância que presume a violência aumenta a pena no art. 9.º da Lei dos Crimes Hediodos. • Pode, pois não há bis in idem. O art. 224 do Código Penal é apenas uma norma explicativa, interpretativa. O art. 9.º da Lei dos Crimes Hediondos pode ser aplicado. • Para o Ministério Público aplica-se o art. 9.º. • Para a Magistratura, há divergência, mas no Tribunal de Justiça a maioria dos julgados é pela não-aplicação do art. 9.º. 6.2. Presunção de Violência – Artigo 224 do Código Penal “Presume-se a violência, se a vítima: a. não é maior de 14 (catorze) anos; b. é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c. não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.” 6.2.1. Menoridade da vítima No dia em que completa 14 anos ainda está dentro da hipótese de presunção; esta é elidida quando a vítima possui 14 anos e 1 dia. Prova-se a menoridade da vítima por qualquer meio admitido em Direito (certidão, exame médico de fixação da idade, prova testemunhal). ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 15/22 Havendo certidão de nascimento, esta prevalece, pois tem presunção de veracidade, até que se prove em contrário. A presunção é relativa porque o agente pode não saber que a vítima é menor de idade. A prova a ser feita em sentido contrário refere-se à idade. A dúvida do agente quanto à menoridade da vítima é indiferente; a dúvida caracteriza dolo eventual. Se a menor quiser, da prática do ato prevalece a presunção. Há apenas uma decisão em sentido contrário, proveniente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Marco Aurélio. 6.2.2. Deficiência mental da vítima Debilidade mental é expressão técnica; a vítima deve ser inimputável. Se a vítima for semi-imputável, não estamos diante da presunção de violência. Prova-se a inimputabilidade por laudo pericial. A dúvida acerca da inimputabilidade favorece o agente, uma vez que a lei exige que ele tenha conhecimento; requer-se, portanto, dolo direto. 6.2.3. Impossibilidade de resistência da vítima por qualquer outra causa Ex.: vítima doente, embriagada, drogada, idade avançada, surpresa etc. A impossibilidade deve ser total. Ex.: embriaguez completa. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 16/22 O agente não precisa causar a impossibilidade; basta que se aproveite do momento para que incida a presunção de violência. Todas as três hipóteses do art. 224 do Código Penal são de presunção relativa e admitem prova em contrário. 7. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES – ARTIGO 225 DO CÓDIGO PENAL Regra: ação penal privada Exceções: • Ação penal pública condicionada à representação: quando a vítima e seus pais forem pobres, não podendo prover as despesas do processo sem privarem-se dos recursos indispensáveis para a própria manutenção e de sua família. Verifica-se o caso concreto. Na prática prova-se por atestado da autoridade policial, mas pode ser feita por qualquer meio. P.: Até que momento esta prova pode ser feita? R.: Até a sentença final, porque pode a pobreza ser constatada em Juízo, no curso do processo. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 17/22 • Ação penal pública incondicionada: quando do crime resultar lesão corporal grave ou morte (art. 223). O art. 223 é um tipo autônomo próprio, que se encontra no mesmo capítulo do art. 225. • Ação penal pública incondicionada: quando o crime for praticado com abuso do pátrio poder ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. Quem pratica o crime é o próprio representante legal. • Ação penal pública incondicionada: quando o crime for praticado com violência real: vias de fato ou lesão corporal (leve). Segundo a Súmula n. 608 do Supremo Tribunal Federal, no crime de estupro praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada. Essa regra tem por base o art. 101 do Código Penal, que trata do crime complexo. Tem como elemento do tipo um fato que por si só já é crime. Se a ação penal é pública para este elemento, deve ser também para o todo. Essa Súmula foi questionada com o advento da Lei n. 9.099/95. Com o advento dessa Lei, a lesão corporal leve passou a ser de ação penal pública condicionada à representação. Discute-se, ainda, quanto a vias de fato. A doutrina afirmou estar a Súmula revogada, mas o Supremo Tribunal Federal a manteve porque a Lei n. 9.099/95 só tem aplicação para os crimes de menor potencial ofensivo, e não para os crimes hediondos. 7.1. Causas de Aumento da Pena – Artigo 226 do Código Penal A pena é aumentada de 1/4 nas seguintes hipóteses: ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 18/22 • Quando o crime for praticado em concurso de agentes. • Se o agente for ascendente, pai adotivo, padrasto, irmão, tutor, curador, preceptor ou empregador ou, ainda, pessoa que tenha autoridade sobre a vítima. • Se o agente for casado (união for estável) ou separado, há quem entenda que acresce a pena ou não. O divorciado está excluído. Se a pessoa estiver incursa nas três hipóteses de aumento, aplica-se o acréscimo uma só vez, e as demais ficam como circunstâncias judiciais na aplicação da pena. 7.2. Extinção da Punibilidade – Hipóteses • Casamento da vítima com o agente: o casamento deve ser efetivo. Essa causa comunica-se aos demais autores do crime (causa objetiva comunicável). Se o casamento ocorrer durante o inquérito policial, extingue a punibilidade, sem a permanência de qualquer efeito; depois do trânsito em julgado da condenação, os efeitos secundários persistem (só não há o cumprimento de pena). Exceção: não ocorre a extinção da punibilidade quando o crime acarretar lesão corporal de natureza grave. Neste caso, aplica-se o art. 223 do Código Penal, tipo qualificado (art. 107, inc. VII, do CP). • Casamento da vítima com terceiro: não ocorre a extinção da punibilidade se o crime foi praticado mediante violência real ou ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 19/22 grave ameaça (art. 107, inc. VIII, do CP). Só é possível nos casos de violência presumida ou fraude, desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 dias, a contar da celebração do matrimônio. Se o matrimônio acontecer após o trânsito em julgado da sentença, não haverá a extinção da punibilidade. 8. ATO OBSCENO – ARTIGO 233 DO CÓDIGO PENAL Ato obsceno é a manifestação corpórea de caráter sexual que ofenda o pudor público. 8.1. Objetividade Jurídica É o pudor público. • Pudor: sentimento de vergonha, de timidez, que a pessoa normal tem diante de certos atos que ofendem a moral sexual. • Pudor público: é o padrão médio de pudor da sociedade. O padrão de pudor público varia de acordo com o local (ex.: cidade do interior que mantém costumes tradicionais, e cidade grande que possui outros valores), o tempo (ex.: carnaval) etc. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 20/22 O ato obsceno deve ser verificado de acordo com o caso concreto. Ex.: o topless no Rio de Janeiro, naquele momento, hora e local, não ofendeu ao pudor público. 8.2. Sujeito Ativo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. 8.3. Sujeito Passivo Sujeito passivo é a coletividade (crime vago). 8.4. Elementos Objetivos do Tipo • Praticar ato obsceno Ato obsceno não é sinônimo de ato libidinoso (que visa à satisfação sexual). O ato obsceno não tem esse objetivo; basta que tenha cunho sexual. Ex.: mostrar os seios é ato de natureza sexual. Palavra obscena ou escrito obsceno não são atos; não configuram o art. 233 do Código Penal, podendo se enquadrar na contravenção penal importunação ofensiva ao pudor(art. 61 da Lei das Contravenções Penais). Obs.: o ato pode ser ao mesmo tempo libidinoso e obsceno. Ex.: beijo lascivo em praça pública é ato libidinoso tendente à satisfação sexual, e também ato obsceno, ofensivo à moral pública. • Em lugar público, aberto ou exposto ao público ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 21/22 Lugar público é aquele em que um número indeterminado de pessoas tem acesso. Ex.: praça, rua, praia. Não importa o horário ou se há movimento de carros ou pessoas, podendo ser até de madrugada: o lugar continuará sendo público. Lugar ermo é aquele inacessível; é o oposto de lugar público. Ato obsceno praticado em lugar ermo não configura crime. Uma praia pode ser lugar ermo, se de difícil acesso. Lugar escuro não é lugar ermo. Lugar aberto ao público é aquele que também é acessível a um número indeterminado de pessoas, que exige uma condição para entrada destas, como, por exemplo, ingresso ou convite (teatro, cinema, estádio de futebol). Teatro de sexo explícito ou nudismo não configura ato obsceno porque está plasmado ao contexto artístico: sexo, naquele local e dentro de um determinado contexto teatral, não ofende ao pudor público. Lugar exposto ao público é o local privado que pode ser visto por um número indeterminado de pessoas. Ex.: sala com janela voltada para rua, piscina, jardim voltados para prédios vizinhos etc. Trocar de roupa em um apartamento com a janela aberta não é ato obsceno porque só o vizinho poderá ver (pessoa determinada). Dependendo do caso, poderá ser hipótese de importunação ofensiva ao pudor. Um casal dentro de um carro, praticando atos obscenos, configura o delito do art. 233 do Código Penal, pois está exposto ao público. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XX 22/22 8.5. Elemento Subjetivo do Tipo Basta o dolo de praticar o ato. Não é exigida nenhuma finalidade especial do agente. O agente pode querer protestar e, para isso, tira a roupa. Ainda que lícito o seu protesto, praticará o delito. Não precisa haver intenção de ofender, mas sim apenas de praticar o ato obsceno. 8.6. Consumação e Tentativa A consumação ocorre com a prática do ato. A tentativa não é admitida porque ou o ato é praticado e ofende ao pudor público ou é um indiferente penal. Ex.: agente comete atentado violento ao pudor no meio da rua: haverá concurso formal entre os delitos dos arts. 214 e 233 do Código Penal. 8.7. Concurso de Crimes O ato obsceno pode ocorrer em concurso com outros crimes (estupro, atentado violento ao pudor ou corrupção de menores). ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO XXI DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 1/39 DIREITO PENAL 1. CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA 1.1. Falsificação de Alimentos – Artigo 272 do Código Penal “Corromper, adulterar, falsificar ou alterar substância ou produto alimentício destinado a consumo, tornando-o nocivo à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa”. 1.1.1. Objetividade jurídica Proteção à saúde pública, à incolumidade pública. É crime de perigo concreto, uma vez que a lei exige efetiva situação de perigo (“tornando-o nocivo à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo”). Os crimes podem ser de dano ou de perigo. No primeiro caso, a lei exige um dano efetivo (morrer, machucar etc.). No segundo, basta o perigo, que prescinde de resultado material (perigo de comer e morrer). O crime de perigo divide-se em: • Perigo abstrato: apesar das teorias contra, ainda existe no Direito Penal. A conduta é presumida, pela lei, como perigosa. • Perigo concreto: a lei exige uma situação efetiva de perigo. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 2/39 É necessário laudo pericial que comprove, além da adulteração, que o alimento tornou-se nocivo à saúde (perigo concreto). Um produto com validade vencida, por exemplo, não se enquadra nesse artigo, salvo se comprovado que se tornou nocivo à saúde. A nocividade pode ser positiva ou negativa (divisão feita pela doutrina). A positiva constata-se no caso de o produto ser nocivo à saúde. A negativa, na hipótese de ter reduzido valor nutritivo (o produto deixa de conter suas propriedades; por exemplo, perde suas vitaminas). 1.1.2. Sujeito ativo Qualquer pessoa, inclusive o fabricante, comerciante etc. 1.1.3. Sujeito passivo É a coletividade, os consumidores em geral. Se a vítima é a coletividade, o crime atinge um número indeterminado de pessoas. Por isso, se o crime atingir pessoa determinada, não se subsume ao art. 272, podendo incorrer em lesão corporal (art. 129 do CP), tentativa de homicídio (art. 121 do CP), periclitação da vida ou da saúde de outrem (arts. 130 e ss. do CP) etc. A falsificação de alimentos não é crime hediondo. A epígrafe da Lei n. 9.677/98, que dá nova redação ao artigo, afirma ser hediondo esse crime, mas o texto não confirma isso, e a epígrafe não tem força ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 3/39 de lei. Adveio a Lei n. 9.695/98, que inclui somente a falsificação de remédios no rol dos crimes hediondos, não mencionando a falsificação de alimentos. 1.1.4. Condutas típicas As condutas típicas, em princípio, podem ser usadas como sinônimos. Mas, na lei, cada uma tem seu significado: • Corromper: estragar, infectar, desnaturar, deteriorar, empobrecer, decompor. • Adulterar: mudar para pior, introduzir um componente na substância ou produto alimentício. • Falsificar: alterar com fraude (fazer parecer verdadeiro). • Alterar: modificar de qualquer forma. Não basta a prática dessas condutas – é necessário que elas tornem o produto nocivo à saúde ou que reduzam seu valor nutritivo. 1.1.5. Objeto material O objeto material é a substância ou produto alimentício, ou seja, aquilo destinado à alimentação de ser humano. A substância pode ser líquida, sólida, natural, industrializada, preparada, de primeira necessidade ou não. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 4/39 O § 1.º do art. 272 do Código Penal equipara bebidas, com teor alcoólico ou não, a alimentos. O tipo penal traz um outro elemento: “destinado a consumo”. A substância ou produto deve atingir um número indeterminado de pessoas (coletividade). Se alguém quiser adulterar o alimento de uma pessoa específica, incorrerá em outro delito (exemplos: lesão corporal, homicídio, tentativa de homicídio, periclitação da vida e da saúde de outrem etc.). A expressão “destinado a consumo” abrange toda a cadeia de produção e consumo. Não só os alimentos que estão em uma prateleira de supermercado, mas o estoque inteiro, por exemplo, é incluído, pois é destinado ao consumo. A jurisprudência cita, ainda, o óleo corrompido usado nas pastelarias, a adição de sulfato de sódio na carne, o bromato de potássio no pão, a alteração de uísque. A conduta não se tipifica com os alimentos que estão sendo transportados para o supermercado, ainda não destinados ao consumo. 1.1.6. Elemento subjetivo do tipo O elemento subjetivo do tipo é o dolo. Não há necessidade de finalidade especial, basta o dolo genérico. É possível a forma culposa. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 5/39 1.1.7. Consumação e tentativa A consumação ocorre quando o produto se torna nocivo à saúde ou tem reduzido o seu valor nutritivo. O efetivo consumo do produto é mero exaurimento. A tentativa é possível. 1.1.8. Figuras equiparadas § 1.º-A : fabricar, vender, expor à venda, importar, ter em depósito para vender, distribuir ou entregar, de qualquer forma, a consumo. 1.1.9. Modalidade culposa – § 2.º Pune as condutas previstas quando praticadas de forma culposa. 1.1.10. Crime qualificado pelo resultado O art. 285 do Código Penal determina a aplicação do art. 258, do mesmo diploma, quando: • o crime é doloso e resulta em lesão corporal de natureza grave: a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; • o crime é doloso e resulta em morte: a pena é aplicada em dobro; • o crime é culposo e resulta em lesão corporal: a pena aumenta de metade; ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 6/39 • o crime é culposo e resulta em morte: a pena será a do homicídio culposo aumentada de 1/3. As duas primeiras hipóteses configuram crime preterdoloso. 1.2. Falsificação de Remédios O crime de falsificação de remédios é parecido com o de falsificação de alimentos, pois contém as mesmas condutas: falsificar, corromper, adulterar, alterar. 1.2.1. Objeto material Produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais. 1.2.2. Objetividade jurídica A saúde pública. Trata-se de crime de perigo abstrato, não exige resultado. 1.2.3. Elementos objetivos do tipo Produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais – são aqueles aptos a tratar, curar ou aliviar doenças. Objetos materiais equiparados (§ 1.º-A): ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 7/39 • Medicamentos: substâncias preparadas ou utilizadas como remédio; é abrangente. Exemplos: remédio para baixar o colesterol, vacinas – não servem apenas para curar. • Matéria-prima: substância com a qual é preparado, produzido o remédio. • Insumos farmacêuticos: são produtos utilizados para fazer o remédio, mas que não são propriamente medicamentos. Exemplo: sabor artificial de laranja, para melhorar o gosto do remédio. Insumos por si sós, não são medicamentos. • Cosméticos: produtos de maquiagem, de limpeza de pele. Exemplo: falsificar batom, esmalte, desodorante. • Saneantes: são os produtos de limpeza. Exemplos: sabão em pó, detergente para louças. • Produtos de uso em diagnóstico: produtos utilizados para detectar a extensão da doença. Exemplo: corante para contraste. O crime de falsificação de remédios, com o advento da Lei n. 9.695/98, foi incluído no rol dos crimes hediondos. 1.2.4. Elemento subjetivo do tipo Basta o dolo. É prevista a modalidade culposa no § 2.º. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 8/39 1.2.5. Consumação e tentativa A consumação ocorre com a prática das condutas previstas no tipo, independentemente de resultado ou utilização da substância por alguém. É diferente da falsificação de alimentos, que, além da prática da conduta típica, precisa da nocividade. A tentativa é possível. 1.2.6. Condutas equiparadas – § 1.º Incorre na mesma pena do caput quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. O § 1.º-B faz incidir no tipo o produto que se encontre nas seguintes condições: • sem registro, quando esse é exigido; • em desacordo com a fórmula constante do registro; • sem os requisitos de identidade e de quantidade exigidos para sua comercialização; • com redução do seu valor terapêutico ou de sua atividade; • tenha procedência ignorada; • tenha sido adquirido em estabelecimento sem licença da autoridade. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 9/39 Obs.: vender remédio “picado” – por exemplo, comprar a cartela e vender as unidades separadamente – é considerado crime hediondo. 1.2.7. Crime qualificado pelo resultado O art. 285 do Código Penal determina a aplicação do art. 258 do mesmo diploma, se: • O crime é doloso e resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade. • O crime é doloso e resulta morte, a pena é aplicada em dobro. Essas duas hipóteses configuram crime preterdoloso. • O crime é culposo e resulta lesão corporal, a pena aumenta de metade. • O crime é culposos e resulta morte, a pena será a do homicídio culposo aumentada de 1/3. 2. CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA 2.1. Quadrilha ou Bando – Artigo 288 do Código Penal “Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 10/39 Parágrafo único – A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou o bando é armado.” A Lei de Tóxicos exige a união de duas ou mais pessoas para configuração da quadrilha ou bando (art. 14 da Lei n. 6.368/76). A Lei dos Crimes Hediondos (art. 8.º da Lei n. 8.072/90) prevê uma forma qualificada para o art. 288 do Código Penal; não altera sua redação, dispondo apenas sobre o preceito secundário (pena). P.: É possível a tipificação no art. 288 do Código Penal se a quadrilha ou bando ainda não praticou crime? R.: Sim, não é preciso o cometimento de um delito; basta que haja associação com o fim de praticar crimes. “Quadrilha ou bando” é delito autônomo. 2.1.1. Objetividade jurídica A paz pública é uma forma de proteger a incolumidade pública. É crime de perigo abstrato, presumido. 2.1.2. Sujeito ativo Quaisquer pessoas, mais de três. É crime de concurso necessário ou plurissubjetivo. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 11/39 Inclui-se no cômputo o menor, o inimputável, o louco etc., para se chegar ao mínimo de quatro pessoas. O menor responderá por ato infracional (ECA). Para subsumir ao art. 288 do Código Penal, pelo menos um dos integrantes tem de ser imputável. P.: Pode haver quadrilha ou bando, ainda que não se identifiquem todos os seus membros? R.: Sim, desde que um seja identificado. P.: A absolvição de um dos membros da quadrilha ou bando leva à absolvição de todos? R.: Depende. Exemplo: quatro pessoas são denunciadas por formação de quadrilha; demonstrado que um deles não era integrante, os outros três não responderão pelo delito por atipicidade (o tipo exige mais de três para configuração). Se, no entanto, seis são denunciados e um consegue provar que não fazia parte do bando, os outros cinco poderão responder pelo delito, desde que preenchidos os requisitos do art. 288 do Código Penal. Não demonstrada a existência da quadrilha ou bando, in dubio pro reo, todos serão absolvidos. P.: Os membros da quadrilha precisam se conhecer? R.: Não; por exemplo, no tráfico de entorpecentes, há várias pessoas envolvidas e que não precisam se conhecer. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 12/39 2.1.3. Sujeito passivo Sujeito passivo é a coletividade. 2.1.4. Elementos objetivos do tipo São elementos objetivos do tipo: • Associação: reunião. P.: Qualquer reunião de quatro pessoas, com finalidade de praticar crime, tipifica quadrilha ou bando? R.: Não. O tipo exige um vínculo especial que diferencia a quadrilha ou bando do concurso de agentes. A doutrina e a jurisprudência exigem um vínculo de estabilidade e permanência (vínculo associativo), intenção de permanência e estabilidade. • Estabilidade e permanência: deve haver a intenção de manter a quadrilha ou bando, ainda que essa acabe no dia seguinte. Isso distingue o delito, do art. 288 do Código Penal, do concurso de agentes, pois nesse a associação é ocasional; é para determinado fato. Não tipifica quadrilha ou bando se a união aconteceu para a prática de apenas um crime (nesse caso há concurso de agentes). A quadrilha ou bando pode praticar um crime só. Mas a intenção deve ser para a prática de vários crimes. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 13/39 Exemplo: configura quadrilha ou bando a união de mais de três pessoas que desejam cometer diversos crimes, ainda que não consigam praticar nenhum, ou pratiquem um, sendo logo desmantelada pela polícia. A organização do grupo não é uma característica que distingue a quadrilha ou bando do concurso de agentes, pois esse pode ser organizado também. • Finalidade de praticar crimes indeterminadamente: nem a própria quadrilha sabe qual crime cometerá a seguir. Distingue-se do concurso de agentes porque nesse a finalidade é determinada. O concurso de agentes pode acontecer para o cometimento de mais de um crime, mas sempre determinado. P.: Existe quadrilha ou bando para a prática de contravenção penal? R.: Não. Por exemplo, não configura quadrilha ou bando, a reunião de mais de três pessoas para a prática do jogo de bicho. P.: É possível a formação de quadrilha ou bando para a prática de crime culposo? R.: Não. O crime de quadrilha ou bando exige a intenção de praticar crime (dolo). P.: Quadrilha ou bando são expressões sinônimas? ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 14/39 R.: Atualmente são consideradas como expressões sinônimas. P.: A quadrilha ou bando pode praticar crime continuado? R.: Quadrilha ou bando não é um crime continuado, mas sim os crimes que ela(e) pratica podem ser continuados. A quadrilha ou bando é crime autônomo em relação aos crimes que ela(e) comete. Exemplo: quadrilha ou bando formada para furtos em residência. Entram em quatro casas e são presos. Haverá o crime de quadrilha ou bando, mais os de furto de maneira continuada (arts. 288 e 155, c.c. art. 71, todos do CP). P.: Todos os integrantes da quadrilha precisam praticar o crime ajustado? R.: Não. Os que executarem o delito serão autores diretos; os demais, mandantes ou partícipes. O crime de quadrilha ou bando é um delito permanente; a conduta protrai-se no tempo. A importância prática dessa informação diz respeito ao flagrante. Por vezes pode não existir o flagrante do crime praticado pela quadrilha, mas deve-se ficar atento porque sempre haverá flagrante em relação ao crime de quadrilha ou bando. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 15/39 2.1.5. Elementos subjetivos do tipo Além do dolo, é preciso ter o especial fim de praticar crimes, indeterminadamente; não importa qual será o delito. A Lei n. 8.072/90, no art. 8.º, traz um tipo específico para a quadrilha ou bando que praticar crimes hediondos ou assemelhados. Se o delito praticado for o da Lei n. 6.368/76 (Lei de Tóxicos), será observado o preceito do seu art. 14, cuja pena será a do art. 8.º da Lei n. 8.072/90 – por ser posterior e benéfica ao réu. 2.1.6. Consumação e tentativa A consumação ocorre com a associação (crime formal), desde que exista a finalidade de praticar crimes. A união deve ser de, no mínimo, quatro pessoas, porque o tipo estabelece “... mais de três pessoas ...”. A tentativa não é admitida, pois o crime é unissubsistente e formal. Ou a quadrilha está consumada ou é um indiferente penal. P.: É cabível a desistência voluntária de crime de quadrilha ou bando? R.: Não, porque o crime consuma-se quando as pessoas se associam. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 16/39 2.1.7. Casuísticas Chefe de quadrilha é preso e continua – dentro da penitenciária – controlando os integrantes do bando; desmantelado o grupo pela polícia, o chefe não será denunciado novamente, pois o crime é o mesmo – trata-se de conduta permanente. Se esse mesmo chefe formar outra quadrilha dentro da prisão, será denunciado pelo art. 288 do Código Penal – formação de novo bando. A polícia prende os integrantes da quadrilha; posteriormente, por um motivo qualquer, eles são soltos; se formarem de novo a quadrilha, serão denunciados outra vez – porque a permanência foi interrompida e há conduta diversa. 2.1.8. Crime qualificado – Artigo 288, parágrafo único Na verdade, trata-se de uma causa de aumento. A pena é aplicada em dobro se a quadrilha ou bando for armado. Arma é expressão genérica, podendo ser própria ou imprópria. A arma imprópria é o objeto feito para outra finalidade (exemplos: faca, tesoura, bisturi etc.). A arma própria é aquela fabricada para ferir ou matar (exemplos: revólver, espingarda, metralhadora etc.). P.: Uma arma apenas basta para configurar o aumento da pena, ou todos os integrantes devem estar armados? R.: Apenas uma arma basta. O que importa é o poder de intimidação. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 17/39 P.: O porte dessa arma precisa ser ostensivo? R.: Prevalece na jurisprudência que não. A mera existência da arma é suficiente para incidência da causa de aumento. P.: Podemos aplicar essa causa de aumento para a quadrilha ou bando de crimes hediondos? R.: Sim. A causa de aumento pode ser aplicada ao art. 8.º da Lei n. 8.072/90. P.: A Lei dos Crimes Hediondos trouxe um tipo penal autônomo? R.: Não. O art. 8.º da Lei n. 8.072/90, que altera os limites da pena prevista no art. 288 do Código Penal, deveria constituir um parágrafo desse tipo penal, pois trata-se de uma forma qualificada do crime de quadrilha ou bando. P.: Pode-se aplicar causa de aumento sobre qualificadora? R.: Sim. Pode-se aplicar o aumento de pena da quadrilha ou bando armada no art. 8.º da Lei dos Crimes Hediondos. Obs.: na Lei de Tóxicos, o art. 14 é um tipo autônomo, pois modifica o caput do art. 288 do Código Penal, traz nova capitulação ao delito de quadrilha ou bando formado para fins de tráfico ilícito de entorpecentes, que será denunciado pelo art. 14 da Lei n. 6.368/76 (que é tipo autônomo e específico). ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 18/39 A pena a ser aplicada, entretanto, será a prevista no art. 8.º da Lei n. 8.072/90, por ser lei posterior mais benéfica. 2.1.9. Delação premiada Prevista no parágrafo único do art. 8.º da Lei n. 8.072/90: “o participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando o seu desmantelamento, terá a pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços).” P.: O dispositivo, contido na Lei dos Crimes Hediondos, pode ser aplicado ao art. 288 do Código Penal? R.: Não. O benefício da delação premiada incide apenas ao crime de quadrilha ou bando previsto no art. 8.º da Lei n. 8.072/90. Considerando-se que a redução recai somente sobre o delito de quadrilha ou bando, não sobre as infrações por ela cometidas. A Lei de Proteção às Vítimas e Testemunhas, Lei n. 9.807/99, traz a delação premiada no art. 13. Essa é utilizada para qualquer crime, desde que presentes seus requisitos. Sendo eficaz, extingue a punibilidade do acusado. 2.1.10. Concurso de crimes Na denúncia deve constar o crime de quadrilha ou bando mais o(s) praticado(s) em concurso material, pois o tipo previsto no art. 288 do Código Penal é autônomo. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 19/39 2.1.11. Questões polêmicas a) Quadrilha ou bando que pratica roubo com uso de arma de fogo Denuncia-se pelo delito de quadrilha ou bando (art. 288 do CP), com a causa de aumento prevista no parágrafo único do dispositivo, em concurso material com o crime de roubo (art. 157 do CP), aumentado pelo emprego de arma (art. 157, § 2.º, inc. I, do CP). Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e majoritária na doutrina, com o fundamento de não constituir bis in idem, pois são delitos autônomos; o primeiro tutela a paz pública; o segundo, o patrimônio. Nada obstante, encontra-se, na doutrina e jurisprudência minoritária, o entendimento de a hipótese configurar bis in idem. b) Quadrilha ou bando mais furto, em concurso de agentes Atenção: para efeito de denúncia, não se discute a questão do bis in idem; a exordial deve ser ampla, porque pode não ser confirmada a acusação. 3. CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA 3.1. Falsificação de Documento Público – Artigo 297 do Código Penal “Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 20/39 Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.” 3.1.1. Objetividade jurídica A fé pública, a confiança que as pessoas têm de ter no documento público. O crime atinge a coletividade (crime vago). 3.1.2. Sujeito ativo Sujeito ativo é qualquer pessoa. Tratando-se de funcionário público, incide a causa de aumento, prevista no § 1.º do art. 297, desde que o funcionário prevaleça-se do cargo e, com isso, obtenha alguma vantagem ou facilidade para falsificar documento público. Exemplos: utilizar o crachá para ingressar no departamento; acessar dados no computador com senha pessoal etc. 3.1.3. Sujeito passivo O Estado, a coletividade. Pode haver também vítima secundária, a pessoa lesada pela falsificação. 3.1.4. Elementos objetivos do tipo São elementos objetivos do tipo: • Falsificar: criar materialmente um documento inexistente – fazer ou contrafazer o documento. A falsificação pode ser no todo ou em parte. Contrafazer é utilizar uma cópia do modelo verdadeiro para falsificá-lo. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 21/39 • Alterar: modificar algo que já existe. O documento verdadeiro existe e é adulterado. 3.1.5. Requisitos da falsificação São os seguintes os requisitos da falsificação: • Que seja idônea, apta a iludir, capaz de enganar qualquer pessoa, considerando-se o padrão médio da sociedade. Segundo a jurisprudência, a falsificação grosseira não constitui crime, pois não é capaz de enganar as pessoas em geral. Se uma pessoa é enganada com falsificação grosseira, pode configurar o estelionato (que considera a vítima em si, não o padrão médio). • Que tenha capacidade de causar prejuízo a alguém. A falsificação inócua não é crime. 3.1.6. Objeto material • Documento público: é elemento normativo do tipo. Documento é toda peça escrita que condensa o pensamento de alguém, capaz de provar um fato ou a realização de um ato de relevância jurídica. P.: A fotografia é considerada documento para o Direito Penal? R.: Não, pois não é peça escrita. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 22/39 A fotografia pode fazer parte de um documento; nesse caso a solução é diferente: se trocada, há crime. Exemplos: troca de fotografia de RG, de laudo pericial. P.: Xerox é documento? R.: Não. Porém a xerox autenticada é documento. P.: Falsificação de fita de vídeo é falsificação de documento? R.: Não, pois não é escrito. Entretanto, se a fita fizer parte de um laudo pericial, há crime, pois passa a fazer parte do documento escrito. Falsificação de disco também não é falsificação de documento; disquete de computador também não é documento. Não se pode falsificar carta anônima; por não ser identificada, não condensa o pensamento de alguém. O telegrama pode ser documento público, caso seja expedido por funcionário público e contenha conteúdo público. 3.1.7. Requisitos do documento público São requisitos do documento público: • deve ser elaborado por funcionário público; ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 23/39 • no exercício da função, o funcionário deve ter atribuição para elaborar documentos; • deve obedecer às formalidades legais. P.: Um documento estrangeiro pode ser considerado documento público? R.: Sim. Desde que seja considerado público no país de origem e que satisfaça os requisitos de validade previstos no nosso ordenamento, como, por exemplo, tradução realizada por tradutores públicos juramentados. 3.1.8. Documentos públicos por equiparação São documentos de natureza particular que, pela sua importância, foram equiparados pela lei a documento público (art. 297, § 2.º, do CP). • documento emitido por entidade paraestatal: administração indireta; • título ao portador ou transmissível por endosso: títulos de crédito, como, por exemplo, cheque, duplicata, nota promissória; • ações de sociedade comercial: independentemente do tipo de ação (ordinária, preferencial etc.); • livros mercantis: quer sejam obrigatórios ou facultativos; • testamento particular: hológrafo. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 24/39 3.1.9. Elemento subjetivo do tipo A lei não exige intenção especial; basta o dolo. 3.1.10. Consumação O crime consuma-se quando existe a falsificação ou alteração. É crime de natureza formal; basta o resultado jurídico, não precisa do resultado naturalístico. 3.1.11. Tentativa É possível porque a conduta é plurissubsistente. 3.2. Concurso de Crimes 3.2.1. Falsificação de documento público e estelionato (art. 171 do CP) • A falsificação absorve o estelionato – corrente minoritária. A justificativa é de que a falsificação é crime mais grave (princípio da consunção) e o estelionato é mero exaurimento. • O estelionato absorve a falsificação – corrente majoritária, adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. A justificativa é de que o estelionato é crime-fim e a falsificação é crime-meio. A falsificação é um elemento do tipo do estelionato (“qualquer outro meio fraudulento”). ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 25/39 Súmula n. 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por esse absorvido”. • Há concurso formal de crimes: é a posição adotada hoje pelo Supremo Tribunal Federal. A conduta é única, começa na falsificação e termina no estelionato. A conduta ofende mais de um bem jurídico, pois a falsificação ofende a fé pública e o estelionato ofende o patrimônio. Não se pode falar em consunção porque há dois bens jurídicos atingidos, com vítimas diferentes. • Há concurso material de crimes: é apenas uma posição de referência. Há duas condutas, com vítimas diferentes, que ofendem bens jurídicos diversos e, por isso, não se pode usar a consunção. Atualmente, não se defende essa posição. 3.2.2. Falsificação de documento público e uso de documento falso (art. 308 do CP) Se uma pessoa falsifica e usa o documento público, responde por falsidade – essa é a posição majoritária. O uso é mero exaurimento; é post factum impunível. Exige-se, entretanto, que faça uso do documento a mesma pessoa que o falsificou. 3.2.3. Falsificação e sonegação fiscal Alguém falsifica documento público para pagar menos, ou para não pagar tributos. Pratica crime de sonegação fiscal – princípio da especialidade. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 26/39 Quando o agente paga o tributo antes do recebimento da denúncia, extingue-se a punibilidade. O agente que falsifica um documento para encobrir crime de sonegação praticado anteriormente, responde pelo delito que praticou e também pela falsidade que usou para encobri-lo (concurso material). 3.2.4. Falsificação de documento público (falsidade material) e falsidade ideológica (art. 801 do CP) Prevalece a falsidade material sobre a ideológica. 4. FALSIDADE DE DOCUMENTO PARTICULAR – ARTIGO 298 DO CÓDIGO PENAL O tipo é igual ao da falsificação de documento público. A diferença é que o documento em questão não é público e sim particular. Documento particular, por exclusão, é aquele que não é público. P.: Um cheque, devolvido pelo banco por insuficiência de fundos, é tomado por alguém para falsificação. É documento público ou particular que a pessoa está falsificando? R.: O cheque devolvido não pode ser transmitido por endosso; logo, não é mais considerado documento público por equiparação. Então, configura documento particular. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 27/39 P.: Documento público nulo é falsificado por alguém. A falsificação é de documento público ou particular? R.: Se o documento público é nulo, não é documento público; mas, se possui relevância jurídica, a falsificação é de documento particular. O Professor Damásio de Jesus entende que o documento público nulo é considerado documento particular. P.: Petição é documento? R.: A petição não prova nada, não é documento. P.: A petição pode ser usada como documento? R.: Sim. Mas, nesse caso, deixa de ser mera petição e ganha a qualidade de documento. P.: Um documento endereçado à autoridade pública é um documento público? R.: Não. Documento público é aquele feito por autoridade pública. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 28/39 5. FALSIDADE IDEOLÓGICA – ARTIGO 299 DO CÓDIGO PENAL A falsidade ideológica é voltada para a declaração que compõe o documento, para o conteúdo do que se quer falsificar. Por exemplo, quando alguém falsifica um documento público, ainda que seu conteúdo seja verdadeiro, o documento é falso. A falsificação material torna todo o documento falso. Não tem sentido discutir a falsidade ideológica quando todo o documento é falso. A falsidade ideológica existirá quando o documento for verdadeiro e somente o conteúdo for falso. Quem falsifica assinatura, falsifica documento – falsidade material, pouco importando o conteúdo. Exemplo: alguém pega um talonário de cheques não assinados pelo correntista e faz uso deles com outra assinatura; uma vez que cheque só existe a partir da sua emissão, a partir da assinatura, a falsificação tipifica falsidade material e não ideológica. Diferente se alguém pegar uma folha de cheque, assinada pelo correntista, e falsificar a quantia; aí é falsidade ideológica. 5.1. Objetividade Jurídica A fé pública, a confiança na declaração do conteúdo do documento. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 29/39 5.2. Sujeito Ativo Qualquer pessoa. Se funcionário público, incide o aumento de 1/6 na pena– parágrafo único do artigo 299 do Código Penal. 5.3. Sujeito Passivo O sujeito passivo é o Estado. Pode existir sujeito passivo secundário, ou seja, a pessoa lesada pela falsidade. 5.4. Elementos Objetivos do Tipo • Omitir declaração que deveria constar: conduta omissiva própria, ligada ao dever de agir. Deve haver uma norma que obrigue a pessoa a fazer a declaração. • Fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria constar: é fazer com que terceiro insira. Trata-se de falsidade ideológica indireta, ou seja, o agente atua indiretamente e quem efetiva a falsidade é outra pessoa. • Inserir declaração falsa ou diversa da que deveria constar: falsidade ideológica direta. 5.4.1. Diferença entre declaração falsa e diversa da que deveria constar Declaração falsa é aquela que não condiz com a realidade. Exemplo: custou 500 mil e a pessoa faz constar 5 mil. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 30/39 Declaração diversa da que deveria constar não precisa ser necessariamente falsa. Exemplo: declaração de bens; a pessoa coloca outro documento no lugar da declaração de bens. A declaração não é falsa (o documento é verdadeiro), mas é diferente da que deveria constar. A falsidade ideológica deve ser idônea, capaz de enganar e de causar prejuízo relevante juridicamente. 5.5. Requisitos para a Configuração da Falsidade Ideológica Segundo a Jurisprudência Os requisitos para a configuração da falsidade ideológica segundo a jurisprudência são os seguintes: • Que a declaração tenha valor por si mesma. Se a declaração tiver de ser investigada pela autoridade pública, não há crime. Exemplo: declaração de pobreza feita perante o delegado – se for falsa, não tipificará o delito, porque deve ser investigada. • Que a declaração faça parte do objeto do documento. Exemplo: contrato de compra e venda – a declaração que pode ser considerada crime é a referente ao objeto do contrato. As declarações que não façam parte do objeto do contrato não são relevante, como, por exemplo, o endereço falso da testemunha que assinou o acordo é irrelevante. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 31/39 5.6. Casuísticas Alguém, que pega a assinatura de um amigo em uma folha em branco e preenche como confissão de dívida, pratica o crime de falsidade ideológica. Se uma pessoa pegar uma folha e falsificar a assinatura de outra, pratica o crime de falsidade material. Uma pessoa assina um cheque e entrega para outra preencher; se essa preencher o cheque com um valor superior, pratica o crime de falsidade ideológica. Se a pessoa pegar um talão de outra, preencher o cheque e falsificar a assinatura, é caso de crime de falsidade material. Se alguém obtém ilicitamente o documento – arromba o cofre –, a jurisprudência equipara a obtenção ilícita à falsidade material. Não é qualquer folha em branco assinada que configura documento: somente é considerada documento quando tem destinação. Se, em um boletim de ocorrência, o escrivão inseriu fatos que não foram narrados, o crime é de falsidade ideológica. A falsificação é do conteúdo, pois o escrivão não alterou o documento, apenas inseriu declaração falsa. 5.7. Elemento Subjetivo do Tipo Além do dolo, exige-se o fim de prejudicar direito ou criar obrigação ou, ainda, alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 32/39 5.8. Consumação e Tentativa Na modalidade omissiva, a consumação ocorrerá quando a pessoa se omitir, não cumprindo sua obrigação. Não cabe tentativa. Na conduta inserir, o crime estará consumado quando o agente colocar, inserir a declaração falsa. É possível a tentativa. A conduta, de fazer inserir, consuma-se quando o terceiro inserir. A tentativa é admissível. O agente não precisa conseguir seu objetivo. O crime estará consumado com a conduta descrita no tipo. 5.9. Formas Qualificadas – Artigo 299, parágrafo único Trata-se de causa de aumento de pena de 1/6, se: • A falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil. Registrar filho alheio como próprio (“adoção à brasileira”) não configura o crime em pauta, e sim o do art. 242 do Código Penal – crime especial. Registro de nascimento inexistente não é falsidade ideológica e enquadra-se no delito previsto no art. 241 do Código Penal. • O crime for praticado por funcionário público, prevalecendo-se do cargo. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 33/39 6. USO DE DOCUMENTO FALSO – ARTIGO 304 DO CÓDIGO PENAL “Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se referem os arts. 297 a 302: Pena – a cominada à falsificação ou à alteração”. É crime remetido; significa que tem como elemento do tipo a menção expressa a outro tipo penal. 6.1. Objetividade Jurídica A fé pública. 6.2. Sujeito Ativo Sujeito ativo é qualquer pessoa, menos o autor da falsificação. 6.3. Elementos Objetivos do Tipo A conduta é fazer uso. Consiste em utilizar documento falso como se fosse verdadeiro. Exemplo: nota fiscal falsificada, utilizada para provar compra e venda. O uso deve ser efetivo, não bastando mencionar que possui o documento. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 34/39 Uso por solicitação de autoridade – é o exemplo do guarda que pede o documento ao motorista e esse mostra a carteira falsa. A posição majoritária mudou o entendimento – não considerava crime o uso por solicitação porque exigia espontaneidade. Prevalece, atualmente, no Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal que há crime, porque a exigência da espontaneidade não persiste, bastando a conduta voluntária e dolosa da prática do crime. A Carteira Nacional de Habilitação (CNH) é um documento que possui finalidade específica – a autorização para dirigir veículo. Seu porte é obrigatório apenas para condução de automotores. Com essa premissa, desdobram-se as seguintes hipóteses: • o motorista, na direção de um veículo, que porta CNH falsa incide no crime de uso de documento falso (o porte, no caso, configura o uso); • se, em uma festa, o policial, no momento de uma revista, pega uma CNH falsa, não há o delito de uso de documento falso, porque a habilitação não se presta para identificar pessoas; o fato, porém, pode não ser atípico e, se preenchidos os requisitos, é possível enquadrá-lo nos arts. 297 ou 299 do Código Penal (falsificação de documento público ou falsidade ideológica, respectivamente); • se a autoridade tomasse o RG (falso), ao invés da CNH, o fato também seria atípico ou se enquadraria nos dispositivos dos arts. 297 ou 299 do Código Penal; isso porque o porte do RG não é obrigatório; • se o policial exige a identificação e o agente mostra o RG falso, aí sim, caracteriza-se o crime de uso de documento falso. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 35/39 6.4. Elemento Subjetivo do Tipo É o dolo (direto ou eventual, em caso de dúvida). Não se exige elemento especial. Se houver erro, exclui-se o dolo. 6.5. Consumação e Tentativa O crime está consumado com o uso efetivo para a finalidade do documento. A tentativa não é admitida, pois o crime é unissubsistente (ato único). 7. FALSA IDENTIDADE – ARTIGO 307 DO CÓDIGO PENAL “Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave”. 7.1. Objetividade Jurídica A fé pública. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 36/39 7.2. Sujeito Ativo Sujeito ativo é qualquer pessoa. 7.3. Sujeito Passivo Sujeito passivo é a coletividade (o Estado – trata-se de crime vago). Pode haver vítima secundária, pessoa lesada pelo fato. 7.4. Elementos Objetivos do Tipo A conduta é atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade. • Atribuir-se: a pessoa se faz passar por outra. • Atribuir a terceiro: fazer pessoa se passar por outra, que efetivamente existe ou é fruto de criação. P.: O que é identidade? R.: Majoritariamente, seu conteúdo é visto em sentido amplo. São as características que individualizam uma pessoa (nome, filiação, nacionalidade, estado civil, idade, status social, profissão etc.). Se a pessoa muda uma dessas características está mudando de identidade. A falsidade tem de ser idônea, apta a enganar. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 37/39 Deve haver relevância jurídica na imputação falsa, capacidade de causar dano. Existe uma posição minoritária que entende o conceito de identidade em um sentido estrito (personalidade). Exemplo: quando a pessoa se faz passar por outra, real ou imaginária. Atribuir-se ou atribuir a alguém é conduta comissiva. P.: O silêncio pode configurar falsa identidade? R.: Não, exige-se manifestação do agente. O mero silêncio não configura o crime. Não é preciso falar que é outra pessoa, basta agir como tal. Exemplo: assinatura. O nome artístico não configura falsa identidade, porque se incorpora à própria pessoa. O “nome de guerra” usado pelo travesti, pode configurar crime, se encontrada relevância jurídica. O preso em flagrante ou aquele que é interrogado em Juízo e dá outro nome para eximir-se da condenação comete o delito de falsidade ideológica, pois isso ultrapassa a autodefesa. Encontra-se, no entanto, julgado em sentido contrário: “No sistema jurídico vigorante, constitucional ou infraconstitucionalmente, o indiciado e o acusado, presos ou soltos, que declinam nome falso não realizam o tipo contido no art. 307 do Código Penal. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 38/39 Em verdade, estão no exercício da autodefesa, em seu mais lato sentido, nos termos do artigo 5.º, inciso LXIII, da Carta da República que lhes conferiu o direito extremo de, até mesmo, calar-se, sem admitir que derive de sua conduta qualquer inferência que lhes seja prejudicial.”(TJRJ, 7.ª CCrim, Ap. n. 44.306/00, , rel. Des. Nildson Araújo da Cruz, j. em15.3.2001, v. u.). 7.5. Elemento Subjetivo do Tipo Além do dolo, a lei exige um elemento subjetivo – obter vantagem em proveito próprio ou alheio, ou então causar dano a outrem. A vantagem pode ser patrimonial ou moral. É importante que essa seja indevida, ilícita. Se for devida, configura exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP). 7.6. Consumação e Tentativa O crime consuma-se com a conduta de atribuir-se ou atribuir a terceiro a falsa identidade. O delito é formal, pois não se exige resultado. A tentativa será possível se a conduta for plurissubsistente ( exemplos: disfarce, encenação). Se unissubsistente, não há tentativa. A falsa identidade é crime subsidiário. A subsidiariedade é expressa pelo tipo “... se o fato não constituir crime mais grave”. Identificado, portanto, delito mais grave, a falsa identidade fica absorvida. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXI 39/39 7.7. Distinção e Concurso de Crimes Trocar fotografia da carteira de identidade para prestar concurso no lugar de outro tipifica o crime de falsificação de documento público. O uso de documento falso prevalece sobre a falsa identidade, porque essa constitui elemento daquele. Falsa identidade e constrangimento ilegal são crimes autônomos – há concurso material. Se a pessoa se faz passar por médico, comete o crime de exercício ilegal da medicina (art. 282 do CP). Se a pessoa se faz passar por funcionário público e exerce a função pública, comete usurpação de função pública (art. 328 do CP). P.: Quando a pessoa apenas finge ser funcionário público, mas não exerce qualquer ofício, qual o crime que comete? R.: Segundo o art. 45 da Lei das Contravenções Penais “não comete o crime de falsa identidade, mas a contravenção do art. 45 da LCP, aquele que, sem assumir a personalidade de qualquer outro indivíduo, simplesmente finge ser funcionário público” (TACrimSP, Ac., rel. Cunha Camargo, JUTACrim 22/282)1. 1 FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (coord.). Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial: Parte Especial. 7.ª ed. São Paulo: RT, vol. 2, 307. ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO XXII DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 1/26 DIREITO PENAL 1. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1.1. Espécies • crimes praticados por funcionário público; • crimes praticados por particular; • crimes praticados contra a administração da justiça. 1.2. Crimes Praticados por Funcionário Público Os crimes praticados por funcionário público são chamados pela doutrina crimes funcionais. São crimes que estão relacionados com a função pública. Na classificação geral dos delitos, tais crimes estão inseridos na categoria dos crimes próprios, pois a lei exige uma característica específica no sujeito ativo: ser funcionário público. Os crimes funcionais podem ser próprios e impróprios. Essa subdivisão entre os crimes funcionais não se confunde com a classificação do parágrafo anterior. Crimes funcionais próprios são aqueles cuja exclusão da qualidade de funcionário público torna o fato atípico. Ex.: prevaricação. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 2/26 Crimes funcionais impróprios são aqueles em que, excluindo-se a qualidade de funcionário público, haverá desclassificação para crime de outra natureza. Ex.: peculato, que passa a ser furto. A doutrina chama essa modificação “atipicidade relativa”. O Código de Processo Penal traz um rito diferente para os crimes praticados por funcionário público (arts. 513 a 518), em que existe a defesa preliminar antes do recebimento da denúncia. 1.2.1. Conceito de funcionário público De acordo com o art. 327 do Código Penal: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. O parágrafo primeiro dispõe quem são os funcionários públicos, por equiparação. São eles: quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa, prestadora de serviço, contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Entidade paraestatal é entendida, majoritariamente, como a administração indireta – autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista e fundação pública. Uma posição minoritária, restritiva, entende que entidade paraestatal é somente a autarquia. Síndico da massa falida, inventariante, curador e tutor, não são funcionários públicos. Funcionário de cartório é funcionário público. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 3/26 Funcionário do Banco do Brasil é funcionário público, pois o Banco do Brasil é uma sociedade de economia mista. Funcionário dos Correios é funcionário público, pois o Correios é uma empresa pública. Se o interesse em questão for o da União, a competência será da Justiça Federal. O conceito de equiparação, para a doutrina majoritária, só abrange os casos em que o funcionário for autor do crime. A comparação não pode ser aplicada quando o funcionário for vítima. 1.3. Causas de Aumento de Pena – Artigo 327, § 2.º, do Código Penal Segundo o artigo 327, § 2.º, do Código Penal as causas de aumento da pena decorrem quando o autor do crime exerce: • cargo em comissão (cargo de confiança); • cargo de direção ou assessoramento de órgãos da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública e fundação instituída pelo Poder Público. 1.4. Concurso de Agentes Um particular pode responder por peculato em concurso de agentes com um funcionário público. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 4/26 O particular deve ter consciência e vontade (dolo) em relação ao agente do tipo, ou seja, deve saber que esse possui a condição de funcionário público. Caso contrário, transforma-se em responsabilidade objetiva, o que é proibido. Fundamento: segundo o art. 30 do Código Penal são comunicáveis as circunstâncias de caráter pessoal quando elementares do crime. Ser funcionário público é circunstância pessoal e elementar do crime. Se o particular não souber que o outro é funcionário público, responderá por outro crime. Exemplo: furto. 2. PECULATO 2.1. Peculato Doloso • Peculato-apropriação: art. 312, caput, primeira parte. • Peculato-desvio: art. 312, caput, segunda parte. • Peculato-furto: art. 312, § 1.º. • Peculato mediante erro de outrem: art. 313. 2.2. Peculato Culposo O peculato culposo está descrito no art. 312, § 2.º, do Código Penal. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 5/26 2.3. Considerações Gerais Sobre Todos os Tipos de Peculato 2.3.1. Objetividade jurídica Visa-se proteger a probidade administrativa (patrimônio público). Esses crimes são chamados crimes de improbidade administrativa. 2.3.2. Sujeito ativo Sujeito ativo é o funcionário público. 2.3.3. Sujeito passivo Sujeito passivo é o Estado, visto como Administração Pública. Pode existir um sujeito passivo secundário (particular). 2.4. Peculato-apropriação - apropriar-se; - funcionário público; - dinheiro, valor, bem móvel, público ou privado; - posse em razão do cargo; - proveito próprio ou alheio. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 6/26 2.4.1. Elementos objetivos do tipo O núcleo é apropriar-se, ou seja, fazer sua a coisa alheia. A pessoa tem a posse e passa a agir com se fosse dona. O agente muda a sua intenção em relação à coisa. O fundamento é a posse lícita anterior. No caso de posse em razão do cargo: na verdade, a posse está com a Administração. O bem tem de estar sob custódia da Administração. Exemplo: um automóvel, apreendido na rua, vai para o pátio da Delegacia. Um policial militar subtrai o toca-fitas. Ele praticou peculato-furto, pois não tinha a posse do bem. Se o funcionário fosse o responsável pelo bem, seria caso de peculatoapropriação. Se o carro estivesse na rua, seria furto. Exemplo: em uma repartição pública, um funcionário furta a carteira de outro – é crime de furto. Se um funcionário de uma repartição entra em outra repartição e dali subtrai um bem, é crime de peculato- furto. No peculato-apropriação e no peculato mediante erro de outrem há apropriação, ou seja, a posse é anterior; a diferença está no erro de outrem. 2.4.2. Objeto material Dinheiro, valor ou bem móvel. Tudo que for imóvel não é admitido no peculato. O crime que admite imóvel é o estelionato. Bem móvel, no Direito Penal, possui um conceito mais amplo do que no Direito Civil, pois é tudo aquilo que se pode transportar. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 7/26 Valor é qualquer coisa que tenha valor econômico. P.: Um funcionário público usar outros funcionários subordinados para prestação de serviço particular configura peculato? R.: Não. Funcionário não é valor, dinheiro, nem bem móvel. Está fora do objeto material. Pode ser improbidade administrativa (enriquecimento ilícito). P.: E se o agente for um prefeito? R.: Saímos então do Código Penal e vamos para o Dec. n. 201/67 (art. 1.º, inc. II) que tipifica a conduta de prefeito que usa funcionário público. 2.4.3. Consumação A consumação do peculato-apropriação se dá no momento em que ocorreu a apropriação: quando o agente inverteu o animus, quando passou a agir como se fosse dono. 2.4.4. Tentativa Teoricamente é possível, mas na prática é difícil comprovar. P.: O síndico pratica crime de peculato-apropriação? R.: Não, seu crime é o de apropriação indébita, pois ele não é funcionário público. O mesmo se diz em relação ao inventariante e ao depositário judicial. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 8/26 2.5. Peculato-malversação O peculato-malversação ocorre quando o bem particular estiver sob custódia da Administração Pública. 2.5.1. Objeto material Bem particular sob posse da Administração Pública. Malversação significa má utilização. P.: Alguém tem de fazer um depósito judicial e é atendido por um funcionário que lhe diz para deixar o dinheiro que ele próprio, funcionário, fará o depósito. O funcionário se apropria do bem. Que crime ele praticou? R.: Não é peculato, porque o dinheiro ainda não estava na posse da administração. Ele praticou estelionato. P.: Se a vítima entrega o dinheiro para o funcionário porque o banco já fechou e o funcionário apropria-se da importância, qual o crime praticado? R.: Não é caso de peculato, nem de estelionato, pois não houve posse pela Administração Pública; é, sim, caso de apropriação indébita. P.: Um funcionário da Prefeitura estava sem receber salário há três meses. Ele apropria-se de dinheiro da Prefeitura. Que crime praticou? ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 9/26 R.: Peculato-apropriação, pois o bem é público e estava na posse do funcionário. 2.6. Peculato-desvio – Artigo 312, Segunda Parte, do Código Penal No peculato-desvio o que muda é apenas a conduta, que passa a ser desviar. Desviar é alterar a finalidade, o destino. Exemplo: existe um contrato que prevê o pagamento de um certo valor por uma obra. O funcionário paga esse valor, sem a obra ser realizada. Nesse caso há peculato-desvio. Liberação de dinheiro para obra superfaturada também é caso de peculato-desvio. 2.6.1. Elemento subjetivo do tipo O elemento subjetivo do tipo é a intenção do desvio para proveito próprio ou alheio. O funcionário tem de ter a posse lícita da coisa. Se alguém desviar em proveito da própria Administração, haverá outro crime, qual seja, uso ou emprego irregular de verbas públicas (art. 315 do CP). P.: O proveito pode ser moral? ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 10/26 R.: Sim, não há exigência de o proveito ser patrimonial; pode ser proveito moral, como, por exemplo, obtenção de prestígio ou vantagem política. P.: A aprovação do Tribunal de Contas tem alguma influência? R.: Não, pois não tem força judicial. O Tribunal de Contas não tem o dever de ficar investigando crimes; portanto, não tem influência penal a sua aprovação ou não. 2.6.2. Consumação e tentativa A consumação ocorre no momento em que o bem for efetivamente desviado – crime formal –, não importando se a vantagem visada foi conseguida ou não. A tentativa é possível. P.: Funcionário tem a guarda de um bem e resolve usá-lo para fins particulares; posteriormente, devolve-o nas mesmas condições de uso. Qual o crime praticado? R.: Dolo de uso não é dolo de apropriação. Também não é desvio (definitivo). Não é peculato-apropriação, nem desvio, nem furto. Em regra esse peculato-uso não configura crime. Podemos falar em improbidade administrativa. Exceções: ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 11/26 - Prefeito, pois cai no Dec. n. 201/67, art. 1.º, inc. II, que tipifica o crime. - Se o funcionário pega dinheiro e depois devolve – houve apropriação e depois ressarcimento (e não devolução). Dinheiro é bem fungível – o uso de bem fungível configura crime de peculato porque há apropriação. 2.7. Peculato-furto – Artigo 312, § 1.º, do Código Penal Funcionário público que, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Nesse caso é aplicada a mesma pena. A conduta é subtrair, ou seja, tirar da esfera de proteção da vítima, de sua disponibilidade. Uma outra conduta possível é a de concorrer dolosamente. Não basta ser funcionário público; ele precisa se valer da facilidade que essa qualidade lhe proporciona (a execução do crime é mais fácil para ele). Por facilidade, entende-se crachá, segredo de cofre etc. Um funcionário público pode praticar furto ou peculato-furto, dependendo se houve, ou não, a facilidade. 2.7.1. Consumação e tentativa O crime consuma-se com a efetiva retirada da coisa da esfera de vigilância da vítima. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 12/26 A tentativa é possível. 2.8. Peculato Culposo – Artigo 312, § 2.º, do Código Penal São requisitos do crime de peculato culposo: a conduta culposa do funcionário público e que terceiro pratique um crime doloso, aproveitando-se da facilidade provocada por aquela conduta. Restrições: • O parágrafo refere-se ao caput. • De acordo com o § 2.º é crime de outrem. É o peculato-apropriação, desvio ou furto. O funcionário vai facilitar culposamente o peculato doloso de outrem. A jurisprudência majoritária amplia tal entendimento: a expressão crime de outrem abrange todos os crimes patrimoniais cuja vítima seja a Administração Pública. P.: Se a conduta culposa do funcionário causou dano à Administração Pública, pode-se falar em peculato culposo? R.: Não, pois não há crime de outrem. Não basta haver dano; deve existir crime de outrem. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 13/26 2.8.1. Consumação e tentativa Peculato culposo é crime independente do crime de outrem, mas estará consumado quando se consumar o crime de outrem. Não há tentativa de peculato culposo, pois não existe tentativa de crime culposo. Se o crime de outrem é tentado, será respondido por tentativa. O fato é atípico para o funcionário público. 2.8.2. Reparação de danos no peculato culposo – Artigo 312, § 3.º, do Código Penal É a devolução do objeto ou o ressarcimento do dano. É preciso ficar atento para as seguintes regras: • Se a reparação do dano for anterior à sentença irrecorrível (antes do trânsito em julgado – primeira ou segunda instância), extingue a punibilidade. • Se a reparação do dano for posterior à sentença irrecorrível (depois do trânsito em julgado), ocorre a diminuição da pena, pela metade. Atenção: no peculato doloso não se aplicam essas regras. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 14/26 P.: Qual o efeito da reparação do dano no peculato doloso? R.: Para qualquer crime doloso, os efeitos são os seguintes: • Arrependimento posterior (art. 16 do CP) – se for anterior ao recebimento da denúncia, redução da pena de 1/3 a 2/3. • Se ocorrer depois do recebimento da denúncia, é atenuante genérica do art. 65, inc. III, “b”, do Código Penal. • Se depois da sentença, é atenuante inominada do art. 66. O acórdão pode reconhecer atenuante que a sentença não reconheceu. 2.9. Peculato Mediante Erro de Outrem – Artigo 313 do Código Penal “Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem”. O peculato mediante erro de outrem é erroneamente chamado peculatoestelionato. Não é um estelionato, pois o erro da vítima não é provocado pelo agente. O núcleo do tipo é apropriar-se (para tanto, é preciso posse lícita anterior). Na verdade, é um peculato-apropriação. O núcleo do estelionato é obter. O erro de outrem tem de ser espontâneo; e o recebimento, por parte do funcionário, de boa-fé. Não há fraude. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 15/26 Exemplo: pessoa deve dinheiro para a Prefeitura, erra a conta e paga a mais. O funcionário recebe o dinheiro sem perceber o erro. Depois, ao perceber o erro, apropria-se do excedente – trata-se de peculato mediante erro. Exemplo: pessoa paga duas vezes ou em lugar errado. O funcionário recebe de boa-fé. Depois percebe o erro e, em vez de devolver o dinheiro ou encaminhar a questão para que a falha seja sanada, apropria-se da importância. Trata-se de peculato mediante erro de outrem. O funcionário se apropriou de algo que já estava com a Administração Pública. P.: É possível concurso de agentes no peculato mediante erro de outrem? R.: Sim. O núcleo é apropriar-se, e não receber. Exemplo: funcionário descobre que “A” pagou R$ 10.000,00 a mais e procura o chefe para informá-lo; esse lhe diz para cada um ficar com R$ 5.000,00. Observação: particular pode ser partícipe. 2.9.1. Elemento subjetivo O elemento subjetivo é o dolo de se apropriar. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 16/26 2.9.2. Consumação O crime consuma-se no momento da apropriação, ou seja, no momento em que o agente passa a agir como se fosse dono. 2.9.3. Tentativa A tentativa é possível. 2.9.4. Observação Os artigos 313-A e 313-B do Código Penal, incluídos pela Lei n. 9.983/2000, não têm ligação com o crime de peculato, e sim tratam de crimes ligados à informática. 3. CONCUSSÃO – ARTIGO 316 DO CÓDIGO PENAL “Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa”. O crime de concussão é diferente do crime de corrupção passiva. A diferença está no núcleo do tipo. A concussão tem por conduta exigir; é um “querer imperativo”, que traz consigo uma ameaça, ainda que implícita. A corrupção passiva tem por conduta solicitar, receber, aceitar promessa. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 17/26 Na concussão, há vítima na outra ponta. A concussão é uma extorsão praticada por funcionário público em razão da função. Exigir significa coagir, obrigar. A ameaça pode ser implícita ou explícita e, ainda assim, será concussão. O agente pode exigir direta ou indiretamente – por meio de terceiro, ou por outro meio qualquer, como, por exemplo, ameaça velada. 3.1. Objetividade Jurídica Proteger a probidade administrativa. 3.2. Sujeito Ativo O sujeito ativo é o funcionário público. O particular pode praticar o crime, em concurso com o funcionário. P.: O particular, sem que haja concurso com o funcionário público, pode praticar concussão? R.: Sim, uma vez que, antes de assumir a função pública, ainda é particular. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 18/26 3.3. Sujeito Passivo O sujeito passivo é o Estado (a Administração Pública). O particular pode ser sujeito passivo secundário. 3.4. Elementos Objetivos do Tipo Exigir em razão da função: deve existir nexo causal entre a exigência e a função. P.: Se alguém se faz passar por fiscal ou policial e exige dinheiro, que crime comete? R.: Pode ser o crime de extorsão, mas não é caso de concussão, porque ele não tem função. Em razão da função não significa no exercício da função. São coisas diferentes. A pessoa pode estar em férias, de folga, ou ainda não ter assumido a função. O funcionário pode exercer a função e o crime não ser concussão. Exs.: ameaçar e pedir o relógio, exigir dinheiro para não mostrar fotos comprometedoras. A vantagem deve ser indevida, pois se a vantagem for devida configura o crime de abuso de autoridade. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 19/26 P.: A vantagem da concussão tem de ser patrimonial ou também pode ser moral? R.: Prevalece o entendimento de que deve ser patrimonial. Há quem diga que pode ser moral (prestígio, posição de destaque). P.: E se o funcionário exigir que a vítima pratique sexo? R.: É crime de estupro. 3.5. Consumação e Tentativa A consumação ocorre no momento em que a exigência chega ao conhecimento da vítima, pois o crime de concussão é formal. A concussão não depende da obtenção da vantagem para a sua consumação; basta a exigência. Se o funcionário obtiver a vantagem, será mero exaurimento. A tentativa é possível. Exemplo: quando a exigência for por escrito. Pode ocorrer a tentativa também no caso de secretária eletrônica, quando alguém retira a fita antes de a vítima ouvir e leva-a para a polícia. Não é possível a tentativa na conduta verbal. Se a vítima avisar a polícia do dia, hora e local em que vai entregar o dinheiro exigido, o crime já estava consumado desde o momento da exigência. P.: Neste caso é flagrante? ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 20/26 R.: Há duas posições a respeito: • Não há flagrante porque o crime se consumou no momento da exigência. Exigência é uma conduta instantânea. • A posição majoritária sinaliza no sentido de que há flagrante, pois o crime é instantâneo, mas de efeitos permanentes, podendo ser enquadrado no “logo após”. Há um segundo argumento ainda, de que a exigência pode ser vista como uma conduta permanente, pois se prolonga no tempo. 4. CORRUPÇÃO PASSIVA – ARTIGO 317 DO CÓDIGO PENAL “Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.” Na corrupção passiva não há ameaça, nem constrangimento. 4.1. Elementos Objetivos do Tipo Solicitar, pedir. Quem pede não constrange, não ameaça, simplesmente pede. A atitude de solicitar é iniciativa do funcionário público. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 21/26 Receber, entrar na posse. É preciso o indício de que a pessoa entrou na posse efetivamente. Aceitar promessa, concordar com a proposta. Pode ser por silêncio, gesto, palavra. A iniciativa é de um terceiro que faz a proposta. Alguém propõe e o funcionário aceita. P.: Sempre que houver corrupção passiva irá existir o crime de corrupção ativa? R.: Não. Na conduta de solicitar, quando, por exemplo, o funcionário pede e o particular não dá, só ocorre corrupção passiva. Observação: se o funcionário pede e a pessoa coloca a mão dentro do bolso e entrega, não é caso de corrupção ativa pois não existe tipificação para entregar, só para prometer, oferecer. Só há corrupção passiva nesse caso. Na modalidade solicitar, onde a iniciativa é do funcionário público, não há crime de corrupção ativa, e sim de corrupção passiva. Já, nas modalidades de receber e aceitar promessa, ocorre corrupção ativa na outra ponta, pois a iniciativa foi de terceiro. Vantagem indevida na corrupção passiva é para que o funcionário faça alguma coisa, deixe de fazer, ou então retarde. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 22/26 P.: Se a vantagem indevida for para o funcionário praticar um ato de ofício, há corrupção passiva? R.: Sim. O que importa é a vantagem indevida como motivo. Tanto faz se o ato é de ofício ou não; importa é que a vantagem seja indevida. Ex.: seguradora oferece dinheiro para os policiais que encontrarem determinados carros. Há crime de corrupção passiva, pois eles já ganham para fazer isso. Observação: recompensa genérica não é crime. 4.2. Classificação da Corrupção Passiva A doutrina classifica a corrupção passiva em: • Própria: ocorre quando a vantagem indevida for oferecida para o funcionário praticar ou deixar de praticar, ilegalmente, o ato. • Imprópria: quando se pretende que o ato, que o funcionário venha a realizar ou deixe de realizar, seja legal. • Antecedente: a vantagem é entregue ao funcionário antes da ação ou omissão. • Subseqüente ou conseqüente: a vantagem é prometida antes, mas entregue depois. ___________________________________________________________________________ MÓDULO XXII 23/26 A gratificação em agradecimento, ou em época festiva, se for de pequeno valor ou genérica, não configura crime. É um costume, e o costume afasta o dolo de corrupção. 4.3. Consumação e Tentativa A consumação ocorre quando houver a solicitação, o recebimento ou a aceitação da vantagem. A consumação não depende da prática ou da omissão de ato por parte do funcionário. O recebimento da vantagem só é importante para a modalidade receber. É crime formal, pois não tem nenhum resultado naturalístico. O exaurimento é causa de aumento de pena (+ 1/3). A tentativa é possível na solicitação por escrito. 4.4. Corrupção Passiva Privilegiada – § 2.º A corrupção passiva privilegiada ocorre com pedido ou influência de outrem. Esse parágrafo deveria ser crime autônomo, porque traz elementos muito diferentes da corrupção. Corrupção privilegiada é um crime material – praticar, deixar de praticar. Na corrupção passiva o móvel todo é a vantagem indevida; na corrupção privilegiada o sujeito aceita o pedido.

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 RESUMO:  LIÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO
 

Singular o destino deste livro. Nascido na sala de aula como apostilas, veio  sendo revisto e completado até se tornar, sem perda de seu cunho didático, a exposição dos elementos essenciais de uma Teoria Geral do Direito como projeção  natural de pesquisas filosófico-jurídicas. É grande o sucesso da presente obra, com vinte e uma edições até  agora no Brasil, uma em Portugal e nove na Espanha sob o título de Introducción  al Derecho, traduzida e adaptada ao Direito espanhol por Brufau Prats, eminente  catedrá­tico de Filosofia do Direito nas Universidades de Barcelona e Valladolid. Se atribui sse êxito ao tom coloquial de emprestar a estas páginas,  preservando a clareza e o rigor próprios dos trabalhos científicos. Por outro lado, ao invés de uma espécie de Enciclopédia Jurídica, que redunda  sempre em um amálgama indefinido de no­ções, existe exposição dos problemas gerais  do Direito Positivo em função da teoria tridimensional do Direito, resultado de meditações sobre a estrutura e a natureza da experiência jurídica.

Daí a reduzida exposição de doutrinas alheias, a não ser quando corres­pondentes a momentos essenciais do desenvolvimento científico, com remissão, porém, aos livros em que participo do debate das idéias, em cotejo com os mestres do pensamento jurídico. Outro ponto que merece ser lembrado é a contínua ilustração da exposição teórica mediante a invocação de textos da Constitui­ção ou do Direito Civil, o qual, a bem ver, é "a constituição do X1 Dezembro de 1993.O Autor XII homem comum", continuando a ser, na linha da tradição romana, a disciplina jurídica por excelência. Uma de minhas vaidades é ter podido contribuir, com minhas lições, para auxiliar os jovens a percorrer o mundo jurídico, con­forme propósito assinalado no Prefácio que redigi para a 1.a edi­ção, cuja leitura me parece indispensável. Daí minha constante preocupação de atualizar o texto à me­dida que iam se desenvolvendo minhas pesquisas. Nesse sentido, seja-me permitido observar que são relevantes os acréscimos fei­tos na presente edição, sobretudo nos Capítulos , V, VII, XIII e XV, sendo que, neste último, penso ter estabelecido mais rigorosa relação entre os conceitos de fontes e de modelos do Direito, abran­gendo estas os modelos jurídicos e os modelos hermenêuticos. Como se vê, o passar dos anos não me tem privado, felizmen­te, do permanente dever de autocrítica, visando a atingir soluções teóricas cada vez mais em sintonia com a experiência jurídica, tema central de meus estudos.PREFÁCIO À PRIMEIRA EDIÇÃO Este é um livro, cuja estrutura e espírito se firmaram na sala de aula, destinando-se sobretudo aos que se iniciam no estudo do Direito. Sua inspiração remonta ao tempo em que ministrei, na Faculdade de Direito de São Paulo, Introdução no primeiro ano e Filosofia Jurídica no quinto, pondo-me in concreto o problema de dois estudos diversos, mas complementares.São dessa época umas preleções que, apesar de múltiplas de­ficiências formais, vinham sendo reclamadas por meus antigos alunos, hoje mestres em várias Faculdades de Jurisprudência do País.Todavia, o tempo decorrido e todos os resultados de minhas meditações e pesquisas não me permitiam rever e reeditar aquelas aulas antigas. Preferi reescrevê-las, como se as estivesse proferin­do hoje. O que, porém, não abandonei foi a compreensão da Introdu­ção ao Estudo do Direito como uma composição artística, destina­da a integrar em unidade os valores filosóficos, teóricos, socioló­gicos, históricos e técnicos do Direito, a fim de permitir ao estu­dante uma visão de conjunto, uma espécie de viagem ao redor do mundo do Direito, para informação e formação do futuro jurista. Como toda viagem bem programada, esta apresenta um itine­rário que não obedece a linhas inflexíveis. Há idas e retornos, com pausas demoradas, quando o assunto reclama; há fugas do cami­nho principal, para uma espiada a paisagens ou monumentos sig­nificativos nas redondezas; há vias amplas e serenas, onde se ex­plana e se espraia o comumente sabido, mas há também, vez por XIII utra, uma subida mais íngreme, ou descidas arriscadas para ver, de longe, as profundezas dos princípios. Além do mais, todo viajan­te culto prepara a sua excursão, enquadrando-a na devida perspec­tiva social e histórica. Sem esta, as criações do Direito deixam de ser formas de vida para se reduzirem a figuras convencionais e frias. Penso, em verdade, que, em lugar de esquemas escolásticos vazios, que só solicitam a memória, o que mais convém ao calouro é ir tomando conhecimento, a pouco e pouco, do mundo em que vai construir a sua morada. Situá-lo desde logo no âmago da ex­periência jurídica, para que sinta a sua sedutora beleza e adquira ciência e consciência de sua dignidade cultural e ética. Daí não ter querido, apesar das antigas preleções terem sido integralmente refundidas, abandonar o tom coloquial e simples, com repetições próprias da preleção oral, mas didaticamente acon­selháveis, pelo propósito de ir envolvendo o estudante nas malhas do assunto, suscitando a sua reação crítica. É, também, a razão pela qual, primeiro, se enunciam noções elementares, quase que evidentes, para progressivamente tornar-se possível a plena deter­minação conceitual. Na árvore do saber, os conceitos equivalem aos frutos maduros. Não será demais ponderar que, com este livro, se demonstra que a teoria tridimensional do Direito, além de seus possíveis va­lores no plano filosófico, abre algumas perspectivas originais tam­bém no plano da Teoria Geral do Direito. De certo modo, é uma contraprova de seu alcance, na medida em que é aplicada visando à compreensão positiva e técnica da experiência jurídica. Temos criticado com veemência os estudantes por preferirem as apostilas aos livros, atribuindo tal fato a preguiça mental, a uma tendência a mastigar carne já moída. Em se tratando, porém, de obras de iniciação científica, talvez seja necessário rever o assun­to, à luz das modernas teorias da comunicação, no sentido de se escreverem livros com espírito de apostila, compondo-se o rigor dos conceitos com os valores da comunicabilidade. Caberá ao pro­fessor completar o compêndio com leituras selecionadas, orien­ tando a pesquisa bibliográfica e a elaboração dos problemas surgi­dos no desenrolar do curso. Deixo aqui meus agradecimentos aos que cooperaram na re­visão deste livro, cujo índice Remissivo foi organizado por Leib Soibelman, e por mim revisto e completado. CAPÍTULO 1 OBJETO E FINALIDADE DA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO SuMÁRio: Noção elementar de Direito. Multiplicidade e unidade do Direito. Complementaridade do Direito. Linguagem do Direi­to. O Direito no mundo da cultura. O Método no Direito. Nature­za da Introdução ao Estudo do Direito. NOÇÃO ELEMENTAR DE DIREITO Como poderíamos começar a discorrer sobre o Direito sem admitirmos, como pressuposto de nosso diálogo, uma noção ele­mentar e provisória da realidade de que vamos falar? Um grande pensador contemporâneo, Martin Heidegger, afir­ma com razão que toda pergunta já envolve, de certa forma, uma intuição do perguntado. Não se pode, com efeito, estudar um as­sunto sem se ter dele uma noção preliminar, assim como o cientis­ta, para realizar uma pesquisa, avança uma hipótese, conjetura uma solução provável, sujeitando-a a posterior verificação. No caso das ciências humanas, talvez o caminho mais aconse­lhável seja aceitar, a título provisório, ou para princípio de conver­sa, uma noção corrente consagrada pelo uso. Ora, aos olhos do homem comum o Direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao es­tabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. Assim sendo, quem age de conformidade com essas regras comporta-se direito; quem não o faz, age torto. 1 Direção, ligação e obrigatoriedade de um comportamento, para que possa ser considerado lícito, parece ser a raiz intuitiva do con­ceito de Direito. A palavra lei, segundo a sua etimologia mais pro­vável, refere-se a ligação, liame, laço, relação, o que se completa com o sentido nuclear de jus, que invoca a idéia de jungir, unir, ordenar, coordenar. Podemos, pois, dizer, sem maiores indagações, que o Direito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convi­vência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção e solidariedade. É a razão pela qual um grande jurista contemporâneo, Santi Romano, cansado de ver o Direito concebido apenas como regra ou comando, conce­beu-o antes como "realização de convivência ordenada". De "experiência jurídica", em verdade, só podemos falar onde e quando se formam relações entre os homens, por isso denomina­das relações intersubjetivas, por envolverem sempre dois ou mais sujeitos. Daí a sempre nova lição de um antigo brocardo: ubi societas, ibi jus (onde está a sociedade está o Direito). A recíproca também é verdadeira: ubi jus, ibi societas, não se podendo conceber qual­quer atividade social desprovida de forma e garantia jurídicas, nem qualquer regra jurídica que não se refira à sociedade. O Direito é, por conseguinte, um fato ou fenômeno social; não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. Uma das características da realidade jurídica é, como se vê, a sua socialidade, a sua qualidade de ser social. Admitido que as formas mais rudimentares e toscas de vida social já implicam um esboço de ordem jurídica, é necessário des­de logo observar que durante milênios o homem viveu ou cumpriu o Direito, sem se propor o problema de seu significado lógico ou moral. É somente num estágio bem maduro da civilização que as regras jurídicas adquirem estrutura e valor próprios, independente das normas religiosas ou costumeiras e, por via de conseqüência, é só então que a humanidade passa a considerar o Direito como algo merecedor de estudos autônomos. 2 Essa tomada de consciência do Direito assinala um momento crucial e decisivo na história da espécie humana, podendo-se dizer que a conscientização do Direito é a semente da Ciência do Direito. Não é necessário enfatizar a alta significação dessa conversão de um fato (e, de início, o fato da lei ligava-se, como veremos, ao fado, ao destino, a um mandamento divino) em um fato teórico, isto é, elevado ao plano da consciência dos respectivos problemas.Não é demais salientar essa correlação essencial entre o Di­reito como fato social e o Direito como ciência, a tal ponto que, ainda hoje, a mesma palavra serve para designar a realidade jurí­dica e a respectiva ordem de conhecimentos. Tem razão Giambattista Vico, pensador italiano do início do século XVIII, quando nos ensina que verum ac factum convertuntur, o verdadeiro e o fato se con­vertem. É difícil, com efeito, separar a experiência jurídica das estru­turas lógicas, isto é, das estruturas normativas nas quais e median­te as quais ela se processa. MULTIPLICIDADE E UNIDADE DO DIREITO Como fato social e histórico, o Direito se apresenta sob múl­tiplas formas, em função de múltiplos campos de interesse, o que se reflete em distintas e renovadas estruturas normativas. Mas é inegável que, apesar das mudanças que se sucedem no espaço e no tempo, continuamos a referir-nos sempre a uma única realidade. É sinal que existem nesta algumas "constantes", alguns elementos comuns que nos permitem identificá- la como experiên­cia jurídica, inconfundível com outras, como a religiosa, a econô­mica, a artística etc. Deve existir, com efeito, algo de comum a todos os fatos ju­rídicos, sem o que não seria possível falar-se em Direito como uma expressão constante da experiência social. A primeira finali­dade de nossas aulas será, pois, oferecer uma visão unitária e pa­norâmica dos diversos campos em que se desdobra a conduta hu­mana segundo regras de direito. 3 Antes de se fazer o estudo de determinado campo do Direito, impõe-se uma visão de conjunto: ver o Direito como um todo, antes de examiná-lo através de suas partes especiais.O Direito abrange um conjunto de disciplinas jurídicas. Mais tarde, teremos oportunidade de examinar a questão relativa à divi­são do Direito, mas é indispensável antecipar algumas noções, sem as quais nossas considerações não teriam consistência. O Direito divide-se, em primeiro lugar, em duas grandes clas­ses: o Direito Privado e o Direito Público. As relações que se refe­rem ao Estado e traduzem o predomínio do interesse coletivo são chamadas relações públicas, ou de Direito Público. Porém, o ho­mem não vive apenas em relação com o Estado mas também e principalmente em ligação com seus semelhantes: a relação que existe entre pai e filho, ou então, entre quem compra e quem vende determinado bem, não é uma relação que interessa de maneira di­reta ao Estado, mas sim ao indivíduo enquanto particular. Essas são as relações de Direito Privado. Essas classes, por sua vez, se subdividem em vários outros ramos, como, por exemplo, o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, no campo do Direito Público; o Direito Civil, o Direito Comercial, no campo do Direito Privado. O Direito é, pois, um conjunto de estudos discriminados; abrange um tronco com vários ramos; cada um desses ramos tem o nome de disciplina. Por que essa palavra disciplina? Aconselhamos sempre nos­sos alunos a dedicar atenção ao sentido das palavras; elas não sur­gem por acaso mas, como já vimos ao nos referirmos aos termos lex e jus, guardam muitas vezes o segredo de seu significado. Disciplinador é quem rege os comportamentos humanos e sabe impor ou inspirar uma forma de conduta aos indivíduos. Disciplina é um sistema de princípios e de regras a que os homens se devem ater em sua conduta; é um sistema de enlaces, destinados a balizar o comportamento dos indivíduos de qualquer idade ou classe social, bem como as atividades dos entes coletivos e do próprio Estado. O que importa é verificar que, no conceito de disciplina, há sempre a idéia de limite discriminando o que pode, o que deve ou o que não deve ser feito, mas dando-se a razão dos limites estabelecidos à ação. Daí podermos completar o que já dissemos, com esta parêmia: ubi jus, ibi ratio. Aliás, a palavra "razão" é deveras elucidativa, porque ela tanto significa limite ou medida (pensem na outra pala­vra que vem de ratio, ração) como indica o motivo ou a causa de medir. De qualquer modo, ninguém pode exercer uma atividade sem razão de direito. Lembro-lhes, por exemplo, que este nosso contato está sob a proteção do Direito: eu, dando aula e os senhores ouvindo-a, estamos todos no exercício de uma faculdade jurídica. Os senhores con­quistaram o direito de freqüentar as aulas, através dos exames que prestaram, e se não pagam taxas é porque ainda não há norma que as estabeleça. Quer dizer que estão aqui no exercício de uma ativi­dade garantida. Também, por meu lado, estou no exercício de uma função que se integra na minha personalidade, como meu patrimônio: exerço um poder de agir, tutelado pelo Direito. Há, portanto, em cada comportamento humano, a presença, embora indireta, do fenômeno jurídico: o Direito está pelo menos pressuposto em cada ação do homem que se relacione com outro homem. O médico, que receita para um doente, pratica um ato de ciência, mas exerce também um ato jurídico. Talvez não o perce­ba, nem tenha consciência disso, nem ordinariamente é necessário que haja percepção do Direito que está sendo praticado. Na reali­dade, porém, o médico que redige uma receita está no exercício de uma profissão garantida pelas leis do país e em virtude de um di­ploma que lhe faculta a possibilidade de examinar o próximo e de ditar-lhe o caminho para restabelecer a saúde; um outro homem qualquer, que pretenda fazer o mesmo, sem iguais qualidades, es­tará exercendo ilicitamente a Medicina. Não haverá para ele o manto protetor do Direito; ao contrário, seu ato provocará a repressão jurídica para a tutela de um bem, que é a saúde pública. O Direito é, sob certo prisma, um manto protetor de organização e de dire­ção dos comportamentos sociais. Posso, em virtude do Direito, ficar em minha casa, quando não estiver disposto a trabalhar, assim como posso dedicar-me a qualquer ocupação, sem ser obrigado a estudar Medicina e não Direito, a ser comerciante e não agricultor. Todas essas infinitas possibilidades de ação se condicionam à existência primordial do fenômeno jurídico. O Direito, por conseguinte, tu­tela comportamentos humanos: para que essa garantia seja possí­vel é que existem as regras, as normas de direito como instrumen­tos de salvaguarda e amparo da convivência social. Existem tantas espécies de normas e regras jurídicas quantos são os possíveis comportamentos e atitudes humanas. Se o comportamento huma­no é de delinqüência, tal comportamento sofre a ação de regras penais, mas se a conduta visa à consecução de um objetivo útil aos indivíduos e à sociedade, as normas jurídicas cobrem-na com o seu manto protetor. Pois bem, quando várias espécies de normas do mesmo gêne­ro se correlacionam, constituindo campos distintos de interesse e implicando ordens correspondentes de pesquisa, temos, consoante já assinalamos, as diversas disciplinas jurídicas, sendo necessário apreciá-las no seu conjunto unitário, para que não se pense que cada uma delas existe independentemente das outras. Não existe um Direito Comercial que nada tenha a ver com o Direito Cons­titucional. Ao contrário, as disciplinas jurídicas representam e re­fletem um fenômeno jurídico unitário que precisa ser examinado. Um dos primeiros objetivos da Introdução ao Estudo do Direito é a visão panorâmica e unitária das disciplinas jurídicas. COMPLEMENTARIDADE DO DIREITO Não basta, porém, ter uma visão unitária do Direito. É neces­sário, também, possuir o sentido da complementaridade inerente a essa união. As diferentes partes do Direito não se situam uma ao lado da outra, como coisas acabadas e estáticas, pois o Direito é ordenação que dia a dia se renova. A segunda finalidade da Intro­dução ao Estudo do Direito é determinar, por conseguinte, a complementaridade das disciplinas jurídicas, ou o sentido siste­mático da unidade do fenômeno jurídico. Existem vários tipos de unidade: há um tipo de "unidade físi­ca ou mecânica" que é mais própria dos entes homogêneos, pela ligação de elementos da mesma ou análoga natureza, nenhuma ação ou função resultando propriamente da composição dos elementos particulares no todo. Assim dizemos que um bloco de granito é unitário. Há outras realidades, entretanto, que também são uni­tárias, mas segundo uma unidade de composição de elementos dis­tintos, implicados ou correlacionados entre si, sendo essa compo­sição de elementos essencial à função exercida pelo todo. Pensem, por exemplo, no coração. O coração é uma unidade, mas unidade orgânica, que existe em virtude da harmonia das partes; há nele elementos vários, cada qual com sua função própria, mas nenhuma destas se desenvolve como atividade bastante e de per si; cada parte só existe e tem significado em razão do todo em que se estrutura e a que serve. Essa unidade, que se constitui em razão de uma fun­ção comum, chama-se unidade orgânica, tomando a denominação especial de unidade de fim quando se trata de ciências humanas. Nestas, com efeito, o todo se constitui para perseguir um objetivo comum, irredutível às partes componentes. A idéia de fim deve ser reservada ao plano dos fatos humanos, sociais ou históricos. A Ciência Jurídica obedece a esse terceiro tipo de unidade, que não é o físico ou o orgânico, mas sim o finalístico ou teleológico. Às vezes empregamos a expressão "unidade orgânica", quando nos referimos ao Direito, mas é preciso notar que é no sentido de uma unidade de fins. Alguns biólogos afirmam que a idéia de "fim" é útil à compreensão dos organismos vivos, representando estes como que uma passagem entre o "natural" e o "histórico". É necessário, porém, não incidirmos em perigosas analogias, sob o influxo ou o fascínio das ciências físicas ou biológicas. Uma delas constitui em conceber a sociedade como um corpo social, tal como o fizeram os adeptos da teoria organicista que tanta voga teve entre juristas e teóricos do Estado no fim do século passado e primeiras décadas deste. LINGUAGEM DO DIREITO Para realizarmos, entretanto, esse estudo e conseguirmos al­cançar a visão unitária do Direito, é necessário adquirir um voca­bulário. Cada ciência exprime-se numa linguagem. Dizer que há uma Ciência Física é dizer que existe um vocabulário da Física. É por esse motivo que alguns pensadores modernos ponderam que a ciência é a linguagem mesma, porque na linguagem se expressam os dados e valores comunicáveis. Fazendo abstração do problema da relação entre ciência e linguagem, preferimos dizer que, onde quer que exista uma ciência, existe uma linguagem corresponden­te. Cada cientista tem a sua maneira própria de expressar-se, e isto também acontece com a Jurisprudência, ou Ciência do Direito. Os juristas falam uma linguagem própria e devem ter orgulho de sua linguagem multimilenar, dignidade que bem poucas ciências po­dem invocar. Às vezes, as expressões correntes, de uso comum do povo, adquirem, no mundo jurídico, um sentido técnico especial. Vejam, por exemplo, o que ocorre com a palavra "competência" - adje­tivo: competente. Quando dizemos que o juiz dos Feitos da Fazen­da Municipal é competente para julgar as causas em que a Prefei­tura é autora ou ré, não estamos absolutamente apreciando a "com­petência" ou preparo cultural do magistrado. Competente é o juiz que, por força de dispositivos legais da organização judiciária, tem poder para examinar e resolver determinados casos, porque com­petência, juridicamente, é "a medida ou a extensão da jurisdição". Estão vendo, pois, como uma palavra pode mudar de signifi­cado, quando aplicada na Ciência Jurídica. Dizer que um juiz é incompetente para o homem do povo é algo de surpreendente. "Como incompetente? Ele é competentíssimo!", disse-me certa vez um cliente perplexo. Tive de explicar-lhe que não se tratava do valor, do mérito ou demérito do magistrado, mas da sua capacidade legal de tomar conhecimento da ação que nos propúnhamos intentar. É necessário, pois, que dediquem a maior atenção à termino­logia jurídica, sem a qual não poderão penetrar no mundo do Di­reito. Por que escolheram os senhores o estudo do Direito e não o de outra ciência qualquer? Se pensarem bem, nós estamos aqui nesta Faculdade para realizar uma viagem de cinco anos; cinco anos para descobrir e conhecer o mundo jurídico, e sem a lingua­gem do Direito não haverá possibilidade de comunicação. Não cremos seja necessário lembrar que teoria da comunicação e teo­ria da linguagem se desenvolvem em íntima correlação, sendo essa uma verdade que não deve ser olvidada pelos juristas. Uma das finalidades de nosso estudo é esclarecer ou determi­nar o sentido dos vocábulos jurídicos, traçando as fronteiras das realidades e das palavras. À medida que forem adquirindo o voca­bulário do Direito, com o devido rigor, - o que não exclui, mas antes exige os valores da beleza e da elegância, - sentirão crescer pari passu os seus conhecimentos jurídicos. O DIREITO NO MUNDO DA CULTURA Não pensem que haja só continentes geográficos, formados de terra, mar etc. Há continentes de outra natureza, que são os da história e da cultura, os do conhecimento e do operar do homem. Cada um de nós elege um país em um dos continentes do saber, para o seu conhecimento e a sua morada. Uns escolhem a Matemá­tica, outros a Física, ou a Medicina; os senhores vieram conhecer o mundo do Direito. Qual a natureza desse mundo jurídico que nos cabe conhecer? Quais as vias que devemos percorrer, na perquirição de seus valores? O mundo jurídico encontra em si a sua própria explicação? Ou explica-se, ao contrário, em razão de outros valo­res? O mundo do Direito tem um valor, próprio ou terá um valor secundário? O Direito existe por si, ou existe em função de outros valores? Devemos, pois, colocar o fenômeno jurídico e a Ciência do Direito na posição que lhes cabe em confronto com os demais campos da ação e do conhecimento. A quarta missão da nossa dis­ciplina consiste em localizar o Direito no mundo da cultura no universo do saber humano. Que relações prendem o Direito à Eco­nomia? Que laços existem entre o fenômeno jurídico e o fenôme­no artístico? Que relações existiram e ainda existem entre o Direi­to e a Religião? Quais os influxos e influências que a técnica e as ciências físico-matemáticas exercem sobre os fatos jurídicos? É preciso que cada qual conheça o seu mundo, o que é uma forma de conhecer-se a si mesmo. O MÉTODO NO DIREITO Mas, para que todas essas tarefas sejam possíveis, há neces­sidade de seguir-se um método, uma via que nos leve a um conhecimento seguro e certo. Adquirem também os senhores, através da Introdução ao Estudo do Direito, as noções básicas do método jurídico. Método é o caminho que deve ser percorrido para a aquisição da verdade, ou, por outras palavras, de um resultado exato ou rigoro­samente verificado. Sem método não há ciência. O homem do vulgo pode conhecer certo, mas não tem certeza da certeza. O conheci­mento vulgar nem sempre é errado, ou incompleto. Pode mesmo ser certo, mas o que o compromete é a falta de segurança quanto àquilo que afirma. É um conhecimento parcial, isolado, fortuito, sem nexo com os demais. Não é o que se dá com o conhecimento metódico; quando dizemos que temos ciência de uma coisa é por­que verificamos o que a seu respeito se enuncia. A ciência é uma verificação de conhecimentos, e um sistema de conhecimentos verificados. Seria simplesmente inútil percorrermos o mundo jurí­dico buscando a sua visão unitária sem dispormos dos métodos adequados para conhecê-lo, pois cada ciência tem a sua forma de verificação, que não é apenas a do modelo físico ou matemático. Eis aí algumas das finalidades básicas desta disciplina, que é ensinada muito sabiamente no primeiro ano, porque temos, diante de nós, todo um mundo a descobrir. Qualquer viajante ou turista, que vai percorrer terras desconhecidas, procura um guia que lhe diga onde poderá tomar um trem, um navio, um avião; onde terá um hotel para pernoitar, museus, bibliotecas e curiosidades que de preferência deva conhecer. Quem está no primeiro ano de uma Faculdade de Direito deve receber indicações para a sua primeira viagem qüinqüenal, os elementos preliminares indispensáveis para situar-se no complexo domínio do Direito, cujos segredos não bastará a vida toda para desvendar. NATUREZA DA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Não é a Introdução ao Estudo de Direito uma ciência no sen­tido rigoroso da palavra, por faltar-lhe um campo autônomo e pró­prio de pesquisa, mas é ciência enquanto sistema de conhecimen­tos logicamente ordenados segundo um objetivo preciso de natu­reza pedagógica. Não importa, pois, que seja um sistema de co­ nhecimentos recebidos de outras ciências e artisticamente unificados. Trata-se, em suma, de ciência introdutória, como a própria palavra está dizendo, ou seja, uma ciência propedêutica, na qual o elemento de arte é decisivo. Quem escreve um livro de Introdução ao Estudo do Direito compõe artisticamente dados de diferentes ramos do saber, imprimindo-lhes um endereço que é a razão de sua unidade. Não há, pois, que falar numa Ciência Jurídica intitulada Introdução ao Estudo do Direito como sinônimo, por exemplo, de Teoria Geral do Direito, ou de Sociologia Jurídica. Ela se serve de pesquisas realizadas em outros campos do saber e os conforma aos seus fins próprios, tendo como suas fontes primordiais a Filosofia do Direito, a Sociologia Jurídica, a História do Direito, e, last but not least, a Teoria Geral do Direito. Podemos, pois, concluir nossa primeira aula, dizendo que a Introdução ao Estudo do Direito é um sistema de conhecimentos, recebidos de múltiplas fontes de informação, destinado a oferecer os elementos essenciais ao estudo do Direito, em termos de lin­guagem e de método, com uma visão preliminar das partes que o compõem e de sua complementaridade, bem como de sua situação na história da cultura. APÍTULO II O DIREITO E AS CIÊNCIAS AFINS SUMÁRio: Noção de Filosofia do Direito. Noção de Ciência do Direito. Noção de Teoria Geral do Direito. Direito e Sociolo­gia. Direito e Economia. Nossa primeira aula destinou-se a situar a Introdução ao Estu­do do Direito como uma forma de conhecimento de natureza propedêutica, ou seja, um sistema auxiliar e preparatório de con­ceitos posto na base das disciplinas jurídicas. Tivemos ocasião de discriminar algumas das finalidades a que essa ordem de investi­gação se propõe, mostrando que se trata de um conjunto sistemá­tico de princípios e noções indispensáveis àquele que vai penetrar no mundo jurídico e deseja fazê-lo com certa segurança. Situada, assim, a Introdução ao Estudo do Direito, faz-se mister verificar quais as suas ligações, os seus nexos com outras ordens de conhecimento, especialmente com a Filosofia do Direito, a Teoria Geral do Direito e a Sociologia Jurídica. NOÇÃO DE FILOSOFIA DO DIREITO Seria impossível oferecer-lhes, numa aula introdutória, um conceito cabal de Filosofia do Direito, matéria destinada a ser es­tudada no fim do curso. De qualquer maneira, podemos adiantar aqui alguns elementos de informação, indagando do que significa o termo "Filosofia''. Filosofia" é uma palavra de origem grega, de philos (amiza­de, amor) e sophia (ciência, sabedoria). Surgiu em virtude de uma atitude atribuída a Pitágoras, que recusava o título de sophos, sá­bio. O grande matemático e pensador não se tinha na conta de sábio, capaz de resolver todos os problemas do universo e de co­locar-se tranqüilamente diante deles; preferia ser apenas um "ami­go da sabedoria". "Filósofo", portanto, etimologicamente falando, não é o senhor de todas as verdades, mas apenas um fiel amigo do saber. Ora, a amizade significa a dedicação de um ser humano a outro, sem qualquer interesse, com sentido de permanência, de perenidade. A amizade não é relação fortuita, nem ligação ocasio­nal; constitui-se, ao contrário, como laço permanente de dedica­ção. A "Filosofia", portanto, poderia ser vista, de início, como dedicação desinteressada e constante ao bem e à verdade: dedicar­se ao conhecimento, de maneira permanente e não ocasional, sem visar intencionalmente a qualquer escopo prático ou utilitário, eis a condição primordial de todo e qualquer conhecimento filosófico. No que se refere propriamente à Filosofia do Direito, seria ela uma perquirição permanente e desinteressada das condições mo­rais, lógicas e históricas do fenômeno jurídico e da Ciência do Direito. Existe, indiscutivelmente, ao longo do tempo, um fenô­meno jurídico que vem se desenrolando, através de mil vicissitu­des e conflitos, apresentando aspectos diferentes de ano para ano, de século para século. O Direito que hoje estudamos não é, por certo, o Direito que existia no mundo romano, ou o seguido pelos babilônicos, no tempo do rei Hamurabi. Por outro lado, o que hoje está em vigor no Brasil não é o mesmo do tempo do Império, nem tampouco existe identidade entre a vida jurídica brasileira e aque­la que podemos examinar em outros países, como a Itália, a Espanha, ou a China. O Direito é um fenômeno histórico-social sempre su­jeito a variações e intercorrências, fluxos e refluxos no espaço e no tempo. Nessa mudança não haverá, entretanto, algo de permanente que nos permita saber em que o Direito consiste? Se ele muda, não será possível determinar as razões da mudança? Por outras pala­vras, se o Direito é um fato social que se desenvolve através do tempo, não haverá leis governando tal processo? Como explicar o aparecimento do Direito e o sentido de suas transformações? Esses problemas são de ordem filosófica, constituindo um conjunto de indagações indispensáveis para se penetrar nas "razões fundantes da experiência jurídica". Dissemos, na aula anterior, que a Ciência do Direito abrange um conjunto de disciplinas ou sistemas de normas que exigem dos homens determinadas formas de conduta. As regras, por exemplo, do Código Comercial estabelecem como as pessoas devem se com­portar quando praticam atos de comércio. Por outro lado, as nor­mas do Código Penal discriminam as ações reputadas delituosas e as penas que lhes correspondem. Há, pois, distintas séries de dire­trizes dirigindo o comportamento social. Mas se assim é, surge uma pergunta: por que sou obrigado a obedecer a regras de direito tão diversas e contrastantes? A resposta poderá ser simplista: obe­deço às regras de direito, porque assim o Estado o ordena. Mas, essa resposta levanta logo uma dúvida: será porventura o Direito aquilo que se ordena? Reduz-se o Direito a uma expressão da for­ça? Eis uma série de outras indagações que também pertence ao campo da Filosofia do Direito. Bastam, porém, as considerações ora desenvolvidas para verificar-se que, se resumirmos os tipos de indagações formuladas, chegaremos a três ordens de pesquisas, a que a Filosofia do Direito responde: Que é Direito? Em que se funda ou se legitima o Direito? Qual o sentido da história do Direito? A definição do Direito só pode ser obra da Filosofia do Direi­to. A nenhuma Ciência Jurídica particular é dado definir o Direito, pois é evidente que a espécie não pode abranger o gênero. Não se equivoquem pelo fato de encontrarem uma definição de Direito no início de um tratado, ou compêndio de Direito Civil. Nada mais errôneo do que pensar que o que se encontra num livro de Direito Civil seja sempre de Direito Civil. Antes de entrar propriamente no estudo de sua disciplina, o civilista é obrigado a dar algumas noções que são pressupostos de sua pesquisa, como é o caso do conceito de Direito, que é um problema de ordem filosófica, re­presentando mesmo uma das tarefas primordiais de caráter lógico que cabe ao filósofo do Direito resolver. Outro problema com­plementar é o relativo à legitimidade ou fundamento do Direito esmo. Por que o Direito obriga? Basear-se-á o Direito na força? Pode-se explicar o Direito segundo critérios de utilidade? Fundar­se-á o Direito na liberdade ou terá a sua razão de ser na igualdade? Basta enunciar tais perguntas para se perceber que elas envolvem o problema ético do Direito, ou, mais amplamente, axiológico, isto é, dos valores do Direito. Pois bem, ao lado do segundo problema ora apontado, que versa sobre o fundamento do Direito, há um terceiro, não menos importante, que não se refere à história do Direito como tal (essa é tarefa do historiador do Direito), mas sim ao sentido da experiên­cia jurídica. Essa ordem se expressa através de perguntas como estas: Há progresso na vida jurídica? Pode-se afirmar que existem leis governando a experiência do homem nessa sua árdua faina de fazer e refazer leis? Em conclusão, o filósofo do Direito indaga dos princípios lógicos, éticos e histórico-culturais do Direito. A Filosofia do Direito não se confunde com a Ciência do Direito, pois se coloca perante a indagação científica para examinar as suas condições de possibilidade. Toda ciência suscita uma indagação referente às condições lógicas do seu próprio desenvolvimento. Se a Ciência do Direito chega a determinados resultados, é preciso saber qual é o seu grau de certeza e segurança. Sob esse ângulo particular poder-se-ia dizer que a Filosofia do Direito é a Filosofia da Ciência do Direito, mas as perguntas todas que formulamos demonstram que o filósofo não fica adstrito a esse tema de ordem lógica, indagando, concomitantemente, dos valores éticos e históricos da juridicidade 1. NOÇÃO DE CIÊNCIA DO DIREITO A Ciência do Direito, ou Jurisprudência2 - tomada esta pa­lavra na sua acepção clássica -, tem por objeto o fenômeno ju­ 1. Para maiores esclarecimentos sobre a tríplice ordem de indagações filosófico- jurídicas, vide Miguel Reale, Filosofia do Direito, 13." ed., Sarai­va, 1990. 2. Quando empregarmos a palavra Jurisprudência como sinônimo de Ciência do Direito, sempre a grafaremos com maiúscula. 16 rídico tal como ele se encontra historicamente realizado. Vejam bem a diferença. A Ciência do Direito estuda o fenômeno jurídico tal como ele se concretiza no espaço e no tempo, enquanto que a Filosofia do Direito indaga das condições mediante as quais essa concretização é possível. A Ciência do Direito é sempre ciência de um Direito positivo, isto é, positivado no espaço e no tempo, como experiência efetiva, passada ou atual. Assim é que o Direito dos gregos antigos pode ser objeto de ciência, tanto como o da Grécia de nossos dias. Não há, em suma, Ciência do Direito em abstrato, isto é, sem referên­cia direta a um campo de experiência social. Isto não significa, todavia, que, ao estudarmos as leis vigentes e eficazes no Brasil ou na Itália, não devamos estar fundados em princípios gerais comuns, produto de uma experiência histórica que tem as mesmas raízes, as do Direito Romano. Mais tarde estudaremos a questão dos princípios gerais que consubstanciam a experiência jurídica dos povos pertencentes a uma mesma fase histórica, e de que maneira se pode falar em uma Ciência Jurídica universal. Mas, por mais que se alargue o campo da experiência social do Direito, será essa referibilidade imediata à experiência a nota caracterizadora de uma investigação jurídica de natureza científico-positiva. Donde poder-se dizer que a ciên­cia do Direito é uma forma de conhecimento positivo da realidade social segundo normas ou regras objetivadas, ou seja, tornadas objetivas, no decurso do processo histórico. Com isso já esclarecemos outro ponto essencial, que é o sen­tido da expressão Direito Positivo, como sendo o Direito que, em algum momento histórico, entrou em vigor, teve ou continua ten­do eficácia. A positividade do Direito pode ser vista como uma relação entre vigência e eficácia, mas ainda é cedo para compreen­der-se bem assunto tão relevante. Também não é possível, a esta altura de nosso curso, esclare­cer a natureza da Ciência Jurídica, que alguns pretendem seja ape­nas uma Arte, ou uma Técnica. Somente após situarmos o Direito entre as formas da in­vestigação social é que poderemos esclarecer essas e outras questões que muitas vezes subentendem simples divergências terminológicas. NOÇÃO DE TEORIA GERAL DO DIREITO A referência que fizemos à existência de princípios gerais comuns às investigações sobre o Direito, procedidas no Brasil e no estran­geiro, já nos mostra que a Ciência Jurídica não fica circunscrita à análise destes ou daqueles quadros particulares de normas, mas procura estruturá-los segundo princípios ou conceitos gerais unificadores. "Teoria", do grego theoresis, significa a conversão de um as­sunto em problema, sujeito a indagação e pesquisa, a fim de supe­rar a particularidade dos casos isolados, para englobá-los numa forma de compreensão, que correlacione entre si as partes e o todo. Já Aristóteles nos ensinava que não há ciência senão do genérico, pois enquanto ficamos apegados à miudeza dos casos não capta­mos a essência, ou as "constantes" dos fenômenos. Assim é tanto nas ciências naturais como nas ciências humanas. É claro, portanto, que a Ciência Jurídica se eleve ao plano de uma Teoria Geral do Direito, que, como veremos com mais pro­fundidade, ao volvermos a este assunto, representa a parte geral comum a todas as formas de conhecimento positivo do Direito, aquela na qual se fixam os princípios ou diretrizes capazes de elucidar­nos sobre a estrutura das regras jurídicas e sua concatenação lógi­ca, bem como sobre os motivos que governam os distintos campos da experiência jurídica. Alguns autores distinguem entre Teoria Geral do Direito e Enciclopédia Jurídica, atribuindo a esta a tarefa de elaborar uma súmula de cada uma das disciplinas do Direito, numa espécie de microcosmo jurídico. Enciclopédia quer dizer mesmo "conheci­mento ou visão de natureza circular", o que, a bem ver, redundaria numa seqüência de problemas distribuídos em função do Direito Constitucional, Civil, Penal etc. Parece-nos de bem reduzido alcance esse cinerama jurídico, que só pode ser avaliado por quem já percorreu cada um dos ramos lx do Direito. É à Introdução ao Estudo do Direito que cabe, a nosso ver, dar uma noção geral de cada disciplina jurídica, mas sem a pretensão de realizar uma síntese das respectivas questões funda­mentais. Consoante dizer irônico de João Mendes Júnior, a Enci­clopédia Jurídica nos levaria a conhecer um pouco de cada coisa, e de tudo nada... DIREITO E SOCIOLOGIA A colocação da Sociologia como disciplina obrigatória do currículo jurídico dispensa-nos de maiores indagações sobre a matéria, mas não será demais prevenir contra a pretensão de certos sociólo­gos de reduzir o Direito a um capítulo da Sociologia. Sabem os senhores que os sociólogos até hoje não consegui­ram estabelecer, sem discrepâncias, o objeto da Sociologia, o que não deve causar estranheza, pois com o Direito, que é bem mais antigo, acontece o mesmo. O caráter problemático do objeto pare­ce ser inerente às ciências humanas. Em linhas gerais, porém, pode-se dizer que a Sociologia tem por fim o estudo do fato social na sua estrutura e funcionalidade, para saber, em suma, como os grupos humanos se organizam e se desenvolvem, em função dos múltiplos fatores que atuam sobre as formas de convivência. Com essa noção elementar, que nos situa no limiar de um grande tema, já podemos ver que a Sociologia não tem por objetivo traçar normas ou regras para o viver coletivo, mas antes verificar como a vida social comporta diversos tipos de regras, como reage em relação a elas, nestas ou naquelas circunstâncias etc. Há muito tempo a Sociologia deixou de alimentar o propósi­to, que animara a Augusto Cocote, o principal de seus instituidores, de ser a ciência por excelência, uma verdadeira Filosofia social englobante, na qual culminariam os valores todos do saber positivo. Hoje em dia, a Sociologia, sem perder o seu caráter de pes­quisa global ou sistemática do fato social enquanto social, achega­se mais à realidade, sem a preocupação de atingir formas puras ou 19 rquetípicas. Desenvolve-se antes como investigação das estrutu­ras do fato social, inseparáveis de sua funcionalidade concreta, sem considerar acessórios ou secundários os "estudos de campo", rela­tivos a áreas delimitadas da experiência social. É nesse contexto que se situa a atual Sociologia Jurídica, mais preocupada em determinar as condições objetivas, que favorecem ou impedem a disciplina jurídica dos comportamentos, do que em tomar o lugar da Filosofia do Direito, como o pretenderam os adeptos do "sociologismo jurídico". A Sociologia Jurídica apresenta-se, hodiernamente, como uma ciência positiva que procura se valer de rigorosos dados estatísticos para compreender como as normas jurídicas se apresentam efetivamente, isto é, como experiência humana, com resultados que não raro se mostram bem diversos dos que eram esperados pelo legislador. Como será observado, oportuna­mente, a Sociologia Jurídica não visa à norma jurídica como tal, mas sim à sua eficácia ou efetividade, no plano do fato social. Desnecessário é encarecer a importância da Sociologia do Direito para o jurista ou para o legislador. Se ela não tem finalidade normativa, no sentido de instaurar modelos de organização e de conduta, as suas conclusões são indispensáveis a quem tenha a missão de modelar os comportamentos humanos, para considerá-los lícitos ou ilícitos. DIREITO E ECONOMIA Entre os fins motivadores da conduta humana destacam-se os relativos à nossa própria subsistência e conservação, tendo as exi­gências vitais evidente caráter prioritário. O primo vivere, deinde philosophari, antes viver e depois filosofar, é, a bem ver, um enunciado de Filosofia existencial, reconhecendo a ordem de urgência com que devem ser atendidas as necessidades ligadas à nossa estrutura corpórea. É claro que os atos dos heróis, dos sábios e dos santos, assim como de abnegados anônimos no campo das ciências e das técni­cas, estão aí atestando o possível sacrifício de necessidades vitais em benefício de outros valores, mas a regra é a satisfação primor­ dial dos interesses relacionados com a vida e o seu desenvolvi­mento. Esse tipo de ação, orientada no sentido da produção e distri­buição de bens indispensáveis ou úteis à vida coletiva, é a razão de ser da Economia, cujo estudo já iniciaram nesta Faculdade, tor­nando-se dispensáveis maiores considerações. O que nos cabe analisar é apenas a relação entre o fenômeno jurídico e o econômico, inclusive dado o significado da concepção marxista da história na civilização contemporânea. Segundo o chamado "materialismo histórico", o Direito não seria senão uma superestrutura, de caráter ideológico, condiciona­da pela infra-estrutura econômica. É esta que, no dizer de Marx, modela a sociedade, determinando as formas de Arte, de Moral ou de Direito, em função da vontade da classe detentora dos meios de produção. Em palavras pobres, quem comanda as forças econômi­cas, através delas plasma o Estado e o Direito, apresentando suas volições em roupagens ideológicas destinadas a disfarçar a reali­dade dos fatos. Os próprios marxistas mais abertos à crítica já reconheceram o caráter unilateral dessa colocação do problema, a qual peca in­clusive do vício lógico de conceber uma estrutura econômica an­terior ao Direito e independente dele, quando, na realidade, o Di­reito está sempre presente, qualquer que seja a ordenação das for­ças econômicas. Por outro lado, quando uma nova técnica de pro­dução determina a substituição de uma estrutura jurídica por ou­tra, a nova estrutura repercute, por sua vez, sobre a vida econômi­ca, condicionando-a. Há, pois, entre Economia e Direito uma interação constante, não se podendo afirmar que a primeira cause o segundo, ou que o Direito seja mera "roupagem ideológica" de uma dada forma de produção. Há, em suma, uma interação dialética entre o econômico e o jurídico, não sendo possível reduzir essa relação a nexos causais, nem tampouco a uma relação entre forma e conteúdo. Rudolf Stammler, um dos renovadores da Filosofia do Direito contempo­rânea, em obra célebre, publicada em fins do século passado, contra- punha-se ao materialismo histórico afirmando que, se o conteú­do dos atos humanos é econômico, a sua forma é necessariamente jurídica. Nada justifica o entendimento do Direito como forma abstra­ta e vazia casada a um conteúdo econômico, inclusive porque o Direito está cheio de regras que disciplinam atos totalmente indi­ferentes ou alheios a quaisquer finalidades econômicas. Como bem observa Ascarelli, a questão é bem outra, por ser próprio do Direi­to receber os valores econômicos, artísticos, religiosos etc., sujei­tando-os às suas próprias estruturas e fins, tomando-os, assim, jurídicos na medida e enquanto os integra em seu ordenamento. Cabe, outrossim, ponderar que, assim como o fator econômi­co atua sobre o Direito, este resulta também de elementos outros, de natureza religiosa, ética, demográfica, geográfica etc., o que demonstra a unilateralidade e a inconsistência de todas as teorias que, como a marxista, enxergam no homem apenas uma de suas múltiplas dimensões. Diríamos que o Direito é como o rei Midas. Se na lenda grega esse monarca convertia em ouro tudo aquilo em que tocava, ani­quilando-se na sua própria riqueza, o Direito, não por castigo, mas por destinação ética, converte em jurídico tudo aquilo em que toca, para dar-lhe condições de realizabilidade garantida, em harmonia com os demais valores sociais. Se volvemos os olhos para aquilo que nos cerca, verificamos que existem homens e existem coisas. O homem não apenas exis­te, mas coexiste, ou seja, vive necessariamente em companhia de outros homens. Em virtude do fato fundamental da coexistência, estabelecem os indivíduos entre si relações de coordenação, de subordinação, de integração, ou de outra natureza, relações essas que não ocorrem sem o concomitante aparecimento de regras de organização e de conduta. Pois bem, essas relações podem ocorrer em razão de pessoas, ou em função de coisas. Verificamos, por exemplo, que um deter­minado indivíduo tem a sua casa e que dela pode dispor a seu ta­lante, sendo-lhe facultado tanto vendê-la como alugá-la. Há um nexo físico entre um homem e um certo bem econômico. Há rela­ções, portanto, entre os homens e as coisas, assim como existem também entre as coisas mesmas. Trata-se, é claro, de tipos diferen­tes de relações, cuja discriminação vai se enriquecendo à medida que a ciência progride. Não é necessária muita meditação para se reconhecer, por exemplo, que existem duas ordens de relações correspondentes a CAPÍTULO 111 NATUREZA E CULTURA SUMÁRIO: O dado e o construído. Conceito de cultura. Leis fí­sico-matemáticas e leis culturais. Bens culturais e ciências cul­turais. O DADO E O CONSTRUÍDO uas espécies de realidade: uma ordem que denominamos realida­de natural, e uma outra, realidade humana, cultural ou histórica. No universo, há coisas que se encontram, por assim dizer, em estado bruto, ou cujo nascimento não requer nenhuma participa­ção de nossa inteligência ou de nossa vontade. Mas, ao lado dessas coisas, postas originariamente pela natureza, outras há sobre as quais o homem exerce a sua inteligência e a sua vontade, adaptan­do a natureza a seus fins. Constituem-se, então, dois mundos complementares: o do natural e o do cultural; do dado e do construído; do cru e do cozido. Ha­vendo necessidade de uma expressão técnica para indicar os ele­mentos que são apresentados aos homens, sem a sua participação intencional, quer para o seu aparecimento, quer para o seu desen­volvimento, dizemos que eles formam aquilo que nos é "dado", o "mundo natural", ou puramente natural. "Construído" é o termo que empregamos para indicar aquilo que acrescentamos à nature­za, através do conhecimento de suas leis visando a atingir determi­nado fim'. Diante dessas duas esferas do real, o homem se comporta de maneira diversa, mas antes procura conhecê-las, descobrindo os nexos existentes entre seus elementos e atingindo as leis que as governam. Montesquieu, que é um dos grandes mestres da ciência jurídi­co-política da França, no século XVIII, escreveu uma obra de grande repercussão na cultura do Ocidente, intitulada De l'Esprit des Lois (Do Espírito das Leis), cuja influência se fez notar na Revolução Francesa, primeiro, e, depois, na organização da democracia libe­ral. Pois bem, nesse livro de Montesquieu, a lei é definida como sendo uma "relação necessária que resulta da natureza das coisas". Essa definição vale tanto para as leis físico-matemáticas como para as leis culturais. Vejamos se se pode falar em "natureza das 1. Observamos que, embora inspirada na terminologia de François Gény, a distinção aqui feita entre "dado" e "construído" não corresponde à desen­ volvida por esse ilustre jurisconsulto francês. coisas" ao nos referirmos às leis que explicam o mundo físico, ou seja o mundo do "dado", ou às leis morais e jurídicas, que são as mais importantes dentre as que compreendem o mundo da cultura e da conduta humana, do "construído". CONCEITO DE CULTURA Esse estudo tornar-se-á mais acessível com o esclarecimento prévio do que se deva entender pela palavra "cultura". Dissemos que o universo apresenta duas ordens de realidade: uma, que cha­mamos realidade natural ou físico-natural, e outra, que denomina­mos realidade cultural. A expressão tem sido impugnada ou criticada sob a alegação de ter sido trazida para o nosso meio por influência da filosofia alemã, que se desenvolveu em grande parte ao redor do termo Kultur, com preterição do termo "civilização". Essa objeção não tem qualquer procedência. A palavra em si é genuinamente latina, e não cremos que se deva condenar o em­prego de um vocábulo só por ter sido objeto, em outros países, de estudos especiais... Além do mais, a palavra "cultura" já era empregada por escri­tores latinos, que, nas pegadas de Cícero, faziam-no em dois sen­tidos: como cultura agri (agricultura) e como cultura animi. A agricultura dá-nos bem idéia da interferência criadora do homem, através do conhecimento das leis que explicam a germinação, a frutificação etc. Ao lado da cultura do campo, viam os romanos a cultura do espírito, o aperfeiçoamento espiritual baseado no co­nhecimento da natureza humana. É na natureza humana que, efe­tivamente, repousam, em última análise, as leis culturais, sem que a aceitação do conceito de "natureza humana" implique, neces­sariamente, o reconhecimento de "leis naturais" anteriores às que se positivam na história. Pois bem, "cultura" é o conjunto de tudo aquilo que, nos pla­nos material e espiritual, o homem constrói sobre a base da natu­reza, quer para modificá-la, quer para modificar-se a si mesmo. É, desse modo, o conjunto dos utensílios e instrumentos, das obras e erviços, assim como das atitudes espirituais e formas de compor­tamento que o homem veio formando e aperfeiçoando, através da história, como cabedal ou patrimônio da espécie humana. Não vivemos no mundo de maneira indiferente, sem rumos ou sem fins. Ao contrário, a vida humana é sempre uma procura de valores. Viver é indiscutivelmente optar diariamente, permanente­mente, entre dois ou mais valores. A existência é uma constante tomada de posição segundo valores. Se suprimirmos a idéia de valor, perderemos a substância da própria existência humana. Vi­ver é, por conseguinte, uma realização de fins. O mais humilde dos homens tem objetivos a atingir, e os realiza, muitas vezes, sem ter plena consciência de que há algo condicionando os seus atos. O conceito de fim é básico para caracterizar o mundo da cul­tura. A cultura existe exatamente porque o homem, em busca da realização de fins que lhe são próprios, altera aquilo que lhe é "dado", alterando-se a si próprio. Para ilustrar essa passagem do natural para o cultural, - mesmo porque não há conflito entre ambos, pois, como adverte Jaspers, a natureza está sempre na base de toda criação cultural, - costuma­se lembrar o exemplo de um cientista que encontra, numa caverna, um pedaço de sílex. À primeira vista, por se tratar de peça tão tosca, tão vizinha do natural espontâneo, considera-a apenas com olhos de geólogo ou de mineralogista, indagando de suas qualidades, para classificá­la segundo os esquemas do saber positivo. Um exame mais atento revela, todavia, que aquele pedaço de sílex recebera uma forma resultante da interferência, do trabalho do homem, afeiçoando-se a fins humanos, para servir como uten­sílio, um machado, uma arma. Desde esse instante, o dado da na­tureza se converte em elemento da cultura, adquirindo uma signi­ficação ou dimensão nova, a exigir a participação do antropólogo, isto é, de um estudioso de Antropologia cultural, que é a ciência das formas de vida, das crenças, das estruturas sociais e das insti­tuições desenvolvidas pelo homem no processo das civilizações. Esse exemplo, que nos transporta às origens da cultura, tem o mérito de mostrar a vinculação originária da cultura com a nature­za, evitando-se certos exageros culturalistas, que fazem do homem um Barão de Münchausen pretendendo arrancar-se pelos cabelos para se libertar do mundo natural, no qual se acha imerso... É, ao contrário, com apoio na natureza, que a cultura surge e se desen­volve. O sentido ora dado à palavra cultura não deve ser confundido com a acepção corrente da mesma palavra. "Cultura", na acepção comum desse termo, indica antes o aprimoramento do espírito, que possibilita aos homens cultivar todos os valores humanos. Homem culto é aquele que tem seu espírito de tal maneira conformado, através de meditações e experiências que, para ele, não existem problemas inúteis ou secundários, quando eles se situam nos hori­zontes de sua existência. O homem culto é bem mais do que o homem erudito. Este limita-se a reunir e a justapor conhecimen­tos, enquanto que o homem culto os unifica e anima com um sopro de espiritualidade e de entusiasmo. O termo técnico "cultura", embora distinto do usual, guarda o mesmo sentido ético, o que compreen­deremos melhor lembrando que a cultura se desdobra em diversos "ciclos culturais" ou distintos "estágios históricos", cada um dos quais corresponde a uma civilização. O termo "cultura" designa, portanto, um gênero, do qual a "civilização" é uma espécie. LEIS FÍSICO-MATEMÁTICAS E LEIS CULTURAIS A afirmação feita de que a cultura implica a idéia de valor e de fim dá-nos o critério distintivo entre as duas esferas de realida­des que estamos analisando. Se observarmos bem qual é o trabalho de um físico ou de um químico, perceberemos que o que ele pre­tende é explicar a realidade da maneira mais exata e rigorosa. Qual o desejo de um químico no seu laboratório? Tornar-se neutro pe­rante o real, fazendo emudecer todos os seus preconceitos, de maneira que possa, numa fórmula feliz, abstrata e objetiva, surpreender a realidade na totalidade de seus elementos componentes. A Ciência Física é uma ciência descritiva do real, visando a atingir leis que sejam sínteses do fato natural. A lei física ideal deveria ser neutra, 27 em acréscimos à natureza, espelhando em sua estrutura as rela­ções observadas, como pura "súmula estatística do fato". É inegável que toda investigação científica está condicionada por certos pressupostos teóricos, e, por conseguinte, por determi­nadas opções valorativas, mas isto não impede que, de maneira geral, os fatos possam ser captados em suas relações objetivas. Há entre os fatos ou fenômenos da natureza relações de fun­cionalidade e sucessão, importando fixar quantitativamente tais relações: o físico tem por mister e objetivo examinar os fenôme­nos que se passam e, através de observações, experimentações e generalizações, alcançar os princípios e as leis que os governam. A lei física é, de certa maneira, como que o retrato do fato, na pleni­tude de seus aspectos. Quando enuncio, por exemplo, a lei que governa a dilatação dos gases, estou indicando de maneira sintéti­ca os fatos observados e os que necessariamente acontecerão sem­pre que as mesmas circunstâncias ocorrerem. Sendo a lei física uma expressão neutra do fato, qualquer lei, por mais que pareça, cede diante de qualquer aspecto fatual que venha contrariar o seu enunciado. Entre a lei e o fato, no mundo físico, não há que hesitar: prevalece o fato, ainda que seja um só fato observado; modifica-se a teoria, altera-se a lei. Vejam se isso é possível em todos os campos do "mundo da cultura", a que pertence o Direito. Imagine-se um fato alterando a lei jurídica: um indivíduo, matando alguém, modificaria, median­te o seu ato, o Código Penal... Estão aí vendo, por um exemplo rude, a diferença fundamental entre as leis físico- matemáticas e as leis do tipo das leis jurídicas, diferença essa que resulta da "natu­reza das coisas" peculiar a cada esfera de realidade. Uma é lei subordinada ao fato; a outra é lei que se impõe ao fato isolado que conflitar com ela. As relações que unem, entre si, os elementos de um fenômeno natural desenvolvem- se segundo o princípio de causalidade ou exprimem meras referências.funcionais, cegas para os valores. As relações que se estabelecem entre os homens, ao contrário, envol­vem juízos de valor, implicando uma adequação de meios a fins. Recapitulando, podemos dizer que, ao contrário das leis físi­co-matemáticas, as leis culturais caracterizam-se por sua referibilidade a valores, ou, mais especificamente, por adequarem meios afins. Daí sua natureza axiológica ou teleológica, não sendo demais lembrar que Axiologia significa "teoria dos valores"; e Teleologia, "teoria dos fins". Nem todas as leis culturais são, porém, da mesma natureza, pois, enquanto as leis sociológicas, as históricas e as econômicas são enunciações de juízos de valor, com base nos fatos observa­dos, - fatos esses que a Sociologia, a História e a Economia não se limitam a "retratar", como pretenderam os filósofos positivistas, - o mesmo não acontece no plano da Ética, que é a ciência normativa dos comportamentos humanos. O sociólogo, o historiador e o economista não têm o propósito deliberado de disciplinar formas de conduta, muito embora suas conclusões possam e devam influir sobre a ordenação dos compor­tamentos. Costuma-se dizer que a História é mestra da vida, no sentido de que a experiência passada deve servir-nos de exemplo, e o mesmo se poderá dizer da Sociologia e da Economia, mas nenhum de seus cultores, enquanto se mantenham no plano objetivo de suas pesquisas, pensa converter suas convicções em normas ou regras para o comportamento coletivo. É com base nas apreciações ou valorações econômicas, socioló­gicas, históricas, demográficas etc. que o legislador (ou, mais ge­nericamente, o político) projeta normas, sancionando as que con­sidera devam ser obedecidas. Quando, pois, uma lei cultural envolve uma tomada de posição perante a realidade, implicando o reconhecimento da obrigatoriedade de um comportamento, temos propriamente o que se denomina regra ou norma. Mais tarde cuidaremos de esclarecer outros aspectos dessa questão, caracterizando melhor o momento normativo da Ética, entendida como Ciência ou teoria geral dos comportamentos não só valiosos, mas obrigatórios. Por ora, vale a pena dedicar atenção ao seguinte quadro: 28 29 EI a) físico-matemática ou natural b) cultural - b') sociológica, histórica, econômica etc. b') ética ou norma ética (moral, política, religiosa, ju­ rídica etc.) BENS CULTURAIS E CIÊNCIAS CULTURAIS Dissemos que existem duas ordens de fenômenos: os da natu­reza e os da cultura. No estudo dos fenômenos puramente naturais, o homem chega a uma soma de conhecimentos que forma, em sín­tese, as chamadas ciências físico-matemáticas, como, por exem­plo, a Física, a Química, a Matemática, a Astronomia, a Geologia, e assim por diante. Essas ciências não podem ser chamadas ciên­cias culturais; elas, entretanto, como ciências que são, constituem "bens da cultura". Elas entram a fazer parte do patrimônio da cul­tura, mas não são ciências culturais, porquanto o seu objeto é a natureza: são "ciências naturais", e como produto da atividade criadora do homem, integram também o mundo da cultura. Se o homem, por um lado, estuda e explica a natureza, atin­gindo ciências especiais, por outro lado, volta-se para o estudo de si mesmo e da sua própria atividade consciente; ele abre perspec­tivas para outros campos do saber, que são a História, a Economia, a Sociologia, o Direito etc. Essas ciências, que têm por objeto o próprio homem ou as atividades do homem buscando a realização de fins especificamente humanos, é que nós chamamos de ciências propriamente culturais. Há, pois, uma distinção bem clara e necessária: todas as ciências representam fatos culturais, bens culturais, mas, nem todas as ciên­cias podem ser chamadas, no sentido rigoroso do termo, ciências culturais. Ciências culturais são aquelas que, além de serem elementos da cultura, têm por objeto um bem cultural. A sociedade humana, por exemplo, não é só um fato natural, mas algo que já sofreu no tempo a interferência das gerações sucessivas. 30 Quando uma criança nasce já recebe, através dos primeiros vocábulos, uma série de ensinamentos das gerações anteriores. Herda ela, indiscutivelmente, através da linguagem, um acervo de espi­ritualidade que se integrou na convivência. Em seguida, o ser hu­mano vai recebendo educação e adquirindo conhecimentos para, depois, atuar sobre o meio ambiente e, desse modo, transformá-lo, através de novas formas de vida. A sociedade está constantemente em mutação, não obstante ter sua origem na natureza social do homem. É necessário, pois, esclarecer o valor do ensinamento, que nos vem de Aristóteles, de que "ò homem é um animal político" por sua própria natureza, ou seja, um animal destinado a viver em sociedade, de tal modo que, fora da sociedade, não poderia jamais realizar o bem que tem em vista. É preciso compreender o sentido da palavra "natural" empre­gada porAristóteles e seus continuadores. Não há dúvida que exis­te, na natureza humana, a raiz do fenômeno da convivência. É próprio da natureza humana viverem os homens uns ao lado dos outros, numa interdependência recíproca. Isto não quer dizer que o ho­mem, impelido a viver em conjunto, nada acrescente à natureza mesma, pois ele a transforma, transformando-se a si mesmo, im­pelido por irrenunciável exigência de perfeição. A sociedade em que vivemos é, em suma, também realidade cultural e não mero fato natural. A sociedade das abelhas e dos castores pode ser vista como um simples dado da natureza, por­quanto esses animais vivem hoje, como viveram no passado e hão de viver no futuro. A convivência dos homens, ao contrário, é algo que se modifica através do tempo, sofrendo influências várias, alterando-se de lugar para lugar e de época para época. É a razão pela qual a Sociologia é entendida, pela grande maioria de seus cultores, como uma ciência cultural. É evidente que o Direito, sendo uma ciência social, é também uma ciência cultural, como será objeto de estudos especiais2. 2. Para um estudo mais amplo da teoria da cultura, essencial à Ciência do Direito, vide meu livro Experiência e Cultura, São Paulo, Ed. Grijalho­EDUSP, 1977. 31 mbora devamos volver a este assunto, não é demais 'acres­centar desde logo que, graças às ciências culturais, é-nos possível reconhecer que, em virtude do incessante e multifário processo histórico, o gênero humano veio adquirindo consciência da irre­nunciabilidade de determinados valores considerados universais e, como ta